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El recurso especial y otros mecanismos de revisión de la contratación pública española

De: Antonio Benítez Ostos
Fecha: Septiembre 2012
Origen: Noticias Jurídicas

 
  1. Introducción.
  2. Recurso Especial y Medidas Provisionales.
  3. Actos recurribles.
  4. Legitimación.
  5. Solicitud de Medidas Provisionales.
  6. Iniciación del procedimiento y plazo de interposición.
  7. Tramitación del procedimiento.
  8. Resolución.
  9. Efectos de la Resolución.

 

I.-Introducción.

En España, la legislación en materia de contratación pública ha sufrido cambios llamativos en los últimos años para adecuarse al sistema de revisión previsto en la Directiva 2007/667/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2007.

En un primer momento, nuestra normativa nacional en materia contractual no contemplaba ningún recurso específico al respecto, debiendo de acudir, sin más, al régimen de recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo. Dicha situación, ha sido declarada por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como "claramente insuficiente", al no cumplir las exigencias contenidas en la Directiva 89/665/CEE, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y obras. Por todas y "ad exemplum", citar la Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión c. Espala, C 214/00, en virtud de la cual se condenó al Reino de España por incumplir de forma deliberada la meritada Directiva.

A partir de entonces, el legislador español comenzó a acomodar la legislación nacional a los mandamientos comunitarios. Así, por primera vez, La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público reguló en sus artículos 37 a 39 mecanismos específicos de revisión en materia de contratación pública. Este Texto Legal fue posteriormente modificado por la Ley 34/2010 de 5 de agosto, que introdujo un nuevo Libro VI ("Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos"), que abarcaba los artículos 310-320. Lo verdaderamente llamativo, no nos llevemos a engaño, fue la creación de un órgano administrativo independiente competente para la resolución del recurso especial en materia de contratación pública. Finalmente, la Ley 30/2007 ha sido sustituida por el reciente y no tan conocido Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, que entró en vigor el pasado 17 de noviembre de 2011. Su Capítulo VI ("Régimen Especial de Revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos"), regula esta cuestión, ahora de una manera mucho más espaciosa y sistemática, en los artículos 40-50.

Además, y esto ya no es novedad, la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común, junto con la Ley 29/98 de 13 de abril de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y finalmente la Ley de Defensa de la Competencia y su reglamento desarrollador, terminan de diseñar el blindaje normativo que configura el resto de mecanismos de control y revisión de la contratación pública española, los cuales serán analizados de forma detallada a lo largo del presente estudio.

II.-Recurso Especial y Medidas Provisionales.

A.-Actos Recurribles.

Serán objeto de este recurso(1) los procedimientos de contratación pública sujetos a regulación armonizada(2), incluidos los subvencionados, los de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP, siempre que sean de cuantía igual o superior a 200.000 euros, y los de gestión de servicios de duración superior a cinco años, siempre que el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros. Todo ello, sin olvidar los llamados contratos subvencionados a los que se refiere el artículo 17 TRLCSP.

Particularizando, podrán optar a la presente vía impugnatoria los siguientes actos:

  1. Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
  2. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.
  3. Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, sean precisas realizar una vez adjudicados los contratos, tanto si acuerdan, como si no, la resolución y la celebración de nueva licitación. Tampoco se permite su interposición en los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 de esta Ley.

Contra los actos susceptibles de recurso especial no cabe formular recurso administrativo ordinario alguno.

B.-Legitimación.

Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.

C.-Solicitud de medidas provisionales.

Al objeto de corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación, el artículo 43 del TRLCSP establece que con carácter previo(3) a la interposición del recurso especial, las personas físicas y jurídicas, legitimadas para ello, podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso, la adopción de medidas provisionales. Éste último deberá adoptar una decisión motivada sobre dicha cuestión, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación del escrito en que se soliciten.

A estos efectos, el órgano decisorio en el mismo día en que se reciba la petición de la medida provisional, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles para presentar las alegaciones que considere oportunas, referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones, se continuará el procedimiento.

Contra las resoluciones dictadas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.

Cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida.

Reglamentariamente se determinará la cuantía y forma de la garantía a constituir así como los requisitos para su devolución.

D.-Iniciación del procedimiento y plazo de interposición.

Todo aquel que se proponga interponer recurso especial contra alguno de los actos anteriormente mencionados, deberá anunciarlo(4) previamente mediante escrito, especificando únicamente el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo. Se anunciará ante el órgano de contratación y en el plazo previsto para la interposición del recurso, es decir, quince días hábiles a contar a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado, con las peculiaridades que destacaremos con posterioridad y previstas expresamente en el artículo 44.2 a, b y c TRLCSP.

El procedimiento de recurso se iniciará formalmente mediante escrito de interposición(5) que deberá presentarse ante el órgano de contratación que dictó el acto objeto de impugnación, o bien ante el órgano competente para resolverlo, indicando expresamente el acto recurrido, el motivo que fundamenta el recurso, los medios de prueba de los que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas cautelares solicitadas. Todo ello en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4 del reiterado Texto Legal.

No obstante, el plazo dispuesto en el párrafo anterior, tal y como se ha reseñado en líneas precedentes, admite modulaciones, en función de la naturaleza del acto que se recurra. En consecuencia, es preciso mencionar las siguientes peculiaridades:

  1. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley.
  2. Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.
  3. Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de publicación.

A este escrito de interposición, que es precedido, insistimos, de su anuncio, se acompañará:

  1. El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.
  2. El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.
  3. La copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente en que haya recaído o del periódico oficial o perfil de contratante en que se haya publicado.
  4. El documento o documentos en que funde su derecho.
  5. El justificante de haber dado cumplimiento a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Sin este justificante no se dará curso al escrito de interposición, aunque su omisión podrá subsanarse de conformidad con lo establecido en el apartado siguiente.

A imagen y semejanza del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece en su artículo 44.5 la obligación que tiene la Administración de requerir al administrado para que en el hipotético caso de que no anexe, junto al escrito de interposición, toda la documentación necesaria, o ésta sea defectuosa, se le requiera,con otorgamiento de un plazo de tres días, para que subsane dicha falta u omisión, con la advertencia de que si no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición.

Téngase en cuenta, que una vez interpuesto el recurso, si el acto impugnado es el de adjudicación, quedará "de facto" suspendida la tramitación del expediente de contratación.

E.-Tramitación del procedimiento.

Se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en el artículo 46.2 y siguientes del TRLCSP, y que pasamos a exponer, groso modo, a continuación.

Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo, lo notificará en el mismo día al órgano de contratación, con remisión de la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al órgano encargado de resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares, si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 43.2 TRLCSP. A la adopción de estas medidas será de aplicación, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP en cuanto a la audiencia del órgano de contratación. Serán igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del citado artículo, en relación a la constitución de garantía o caución suficiente.

Asimismo, en este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo anterior, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento. Si las medidas provisionales se hubieran solicitado después de la interposición del recurso, el órgano competente resolverá sobre ellas en los términos previstos en el párrafo anterior sin suspender el procedimiento principal.

Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. No obstante, la práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados.

F.-Resolución.

Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados.

El artículo 41 del TRLCSP establece, en función del ámbito territorial, el órgano competente para dictar resolución. Así, por ejemplo, en el ámbito de la Administración General del Estado, se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda; en el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente. En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia será establecida por las nomas de las Comunidad Autónomas en las que se encuentran sitas.

La resolución del recurso estimará, en todo o en parte, o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición.

Si como consecuencia del contenido de la resolución fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151.

Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.

La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.

En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma, que puede oscilar entre 1.000 y 15.000 euros.

G.-Efectos de la resolución.

Contra la resolución dictada en este procedimiento, que será directamente ejecutiva, sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que con posterioridad tendremos ocasión de analizar en profundidad.

III.-Medios de impugnación subsidiarios en vía administrativa.

En los supuestos en los que el TRLCSP no prevea la interposición del recurso especial ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, con carácter subsidiario, podrán interponerse contra las resoluciones y actos de trámite, si éstos últimos deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, imposibilitan la continuación del procedimiento, producen indefensión o perjuicios irreparables a derechos legítimos, los recursos administrativos previstos en la LRJAP (el de alzada, el potestativo de reposición, el extraordinario de revisión y el de revisión de oficio). Así mismo, dichos recursos administrativos podrán interponerse con carácter previo al especial, siempre que la Comunidad Autónoma en cuestión haya previsto en su normativa sectorial esta posibilidad.

Conviene analizar, aunque sólo sea de forma somera, cada uno de dichas posibilidades impugnatorias:

A.-Recurso de Alzada.

Por mor del artículo 114(6) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, a partir de ahora y en aras a la economía procesal, llámese LRJAP o LAP, establece que el recurso de alzada puede interponerse, ante el órgano superior jerárquico7, contra aquellas resoluciones y actos cualificados que no pongan fin a la vía administrativa.

El plazo para su interposición será de un mes, si el acto fuera expreso, y de tres meses si fuera presunto. El órgano encargado de dictar resolución deberá emitirla en el plazo máximo de tres meses. En su defecto, se podrá entender desestimado.

Contra la resolución de un recurso de alzada no cabe ningún otro recurso administrativo, salvo el potestativo de reposición y el extraordinario de revisión en los casos establecidos en el artículo 118.1 del reiterado Texto Legal.

B.-Recurso potestativo de reposición.

Según establece el artículo 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo: "Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

El plazo para su interposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Si no lo fuera será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, únicamente podrá interponerse recurso contencioso administrativo.

El plazo máximo para dictar y notificar resolución será de un mes.

C.-Recurso extraordinario de revisión.

Contra los actos firmes en vía administrativa, podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias determinadas expresamente en el artículo 118 LAP.(< a href="#n8">8)

El plazo para interponer el presente recurso es de cuatro años desde la notificación de la resolución impugnada, para los supuestos de error de hecho, o de tres meses desde el conocimiento de los documentos, o desde que la sentencia judicial firme, en los demás casos.

El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses.

D.-Revisión de Oficio.

El artículo 34 del TRLCSP prevé la posibilidad de revisar de oficio los actos, ya sean preparatorios, ya sean de adjudicación, de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título VII de la Ley 30/92 de 26 de noviembre(< a href="#n9">9).

Serán competentes para declarar la nulidad de estos actos (por incurrir en vicio del artículo 62.1 y 2 LAP), o declarar su lesividad (en caso de anulabilidad conforme al artículo 63 LAP), el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

Igualmente, se hace preciso poner de manifiesto, que según el artículo 49 del TRLCSP no procederá la revisión de oficio de la resolución de ninguno de los actos dictados por los órganos regulados en el artículo 41(10) de la meritada Ley. Tampoco quedarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.

E.-Solicitud de suspensión del acto impugnado en vía de impugnación ordinaria.

En general la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que la ley disponga lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto, como determina el artículo 111 de la LRJAP. Sin embargo, el órgano que debe resolverlo, puede suspender de oficio o a solicitud del recurrente la ejecución del acto, previa ponderará razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros dicha suspensión y el perjuicio que causaría al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. A efectos de discernir con total claridad la diferencia entre el llamado "Fomus Bonis Iuris" y el "Periculum In Mora", resulta ilustrativo lo dispuesto por el alto Tribunal en Sentencia de 17 de enero de 2007; RJ/2007/500.

A mayor abundamiento, es posible preguntarse: En el caso de solicitar la suspensión del acto administrativo en cuestión y obtener, transcurrido el plazo de un mes, la callada por respuesta, ¿qué sentido alcanzaría el silencio administrativo?. La pregunta no es baladí. Si atendemos al tenor literal del artículo 111.3 LRJAP la respuesta sería: "positivo". No obstante, la doctrina científica, de la mano de una arraigada y consolidada corriente jurisprudencial entiende, en los expedientes contractuales, justamente lo contrario. Por todas, baste citar la STS de 28 de febrero de 2007; R 302/2004 (La Ley 6641/2007) en virtud de la cual y tras analizar la figura del silencio a través de las distintas reformas llevadas a cabo, (la más importante la proclamada por la Ley 4/99) concluye estimando que los contratos públicos y todas sus incidencias deben de reconducirse a las propias normas contractuales, en cuyo seno deben resolverse todas las cuestiones planteadas, y en el que la norma general, al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, es la del silencio negativo.

Dicho posicionamiento queda corroborado, además, por el tenor literal de la Disposición Final Tercera de la LCSP, cuyo contenido damos por reproducido.

IV.-Posibilidad de comunicar los defectos en la tramitación.

Los defectos de tramitación que afecten a actos administrativos que no sean susceptibles de recurso especial de contratación o, subsidiariamente de los recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los afectados al recurrir el acto de adjudicación. Todo ello en los términos reseñados en el artículo 40.3 del TRLCSP.

V.-Impugnación en vía Judicial: recurso contencioso administrativo.

En primer lugar, hay que partir del hecho incontrovertido de que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, tal y como establece el artículo 21 del TRRLCSP, será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas.

Idéntico posicionamiento es el mantenido por el artículo 2.b) de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (a partir de ahora LJCA), que dispone lo siguiente:

"El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas".

Sentado lo precedente, conviene afirmar, que sólo es posible acudir a esta revisión jurisdiccional cuando nos encontremos ante alguno de los siguientes actos administrativos:

  1. Contra la resolución dictada en el potestativo recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 49 TRLCSP y en el artículo 10, letras k) e I) del apartado 1, y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la LJCA.
  2. Contra los actos expresos y/o presuntos que pongan fin a la vía administrativa11, ya sean definitivos o de trámite, si éstos últimos, insistimos, deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. (artículo 25 LJCA).

Con respecto a la legitimación, podrán interponer recurso contencioso administrativo las personas físicas y jurídicas, corporaciones o asociaciones, que ostenten un derecho o interés legítimo (artículo 19 LJCA).

A efectos de respetar de forma escrupulosa los tiempos y con ello evitar una posible extemporaneidad de la acción, es preciso reseñar que dicho recurso debe interponerse en el plazo improrrogable de dos meses contados desde el siguiente a la publicación de la disposición impugnada o de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. De ser presunto, el plazo será de seis meses, computados a partir del día siguiente al que se produzca el acto presunto. En este último caso, recuérdese que el Tribunal Constitucional ha manifestado, reciente y reiteradamente, que ante el silencio de la administración, la vía jurisdiccional queda expedita de forma ilimitada en el tiempo, sin que su acceso pueda quedar coartado por plazo temporal alguno.

Por otro lado, como medida cautelar, la LRJCA regula la posibilidad de solicitar la suspensión para asegurar la efectividad de la sentencia, si bien sólo podrá acordarse conforme al artículo 130, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legítima del recurso, añadiendo que podrá denegarse cuando de la suspensión pueda seguirse perturbación grave a los intereses generales o de terceros.

VI. Arbitraje.

Al margen de las analizadas vías impugnatorias, ya sean administrativas, ya sean judiciales, el artículo 50 del TRLCSPS plantea una opción alternativa y extrajudicial nada despreciable:

"Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren".

VII.-Posibilidad de acudir a las autoridades de defensa de la competencia estatal y autonómica.

El control, de oficio o a instancia de parte, desde la CNN y/o autoridad de competencia autonómica, puede desarrollarse durante todo el proceso de adjudicación de un contrato público, verificando que las bases y los pliegos del concurso son conformes con el TCE, las Directivas Europeas y la legislación nacional. En particular, la autoridad puede recomendar cambios a los borradores sometidos a su consideración o recurrir los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación, los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación que lesionen derechos, de forma análoga a lo establecido en el recurso especial en materia de contratación. Además, la autoridad de la competencia puede controlar la adjudicación definitiva. Por otra parte, se le faculta para investigar, de oficio o previa denuncia, los contratos públicos no sometidos a licitación, para obligar a los órganos contratantes a cumplir la LCSP mediante recomendaciones o mediante la interposición directa de un recurso de anulación del contrato adjudicado. Todo ello, en los términos previstos en la Ley de Defensa de la Competencia y en su reglamento desarrollador, que constituyen, en definitiva, el marco normativo que ha reforzado, muy mucho en los últimos tiempos, las funciones de las referidas autoridades estatales y autonómicas en materia de promoción de la competencia en todas aquellas actuaciones de las Administraciones Públicas en general y de la materia contractual en particular.

VIII.-Conclusión.

Ante una violación de la normativa contractual española por parte de los órganos o autoridades administrativas encargadas de su aplicación, nuestro Ordenamiento Jurídico reacciona ofreciendo al administrado-perjudicado por dicha actuación, un haz de vías impugnatorias que permiten restablecer sus derechos ilegítima e injustamente erosionados. Relacionadas entre sí, pueden dar lugar a las siguientes posibilidades fácticas:

  1. Acudir al recurso especial en materia de contratación, siempre y cuando concurran los requisitos legales exigidos al efecto. De obtener una resolución desfavorable se podrá interponer, en el plazo máximo de dos meses, recurso contencioso administrativo.
  2. Subsidiariamente, de no encontrarnos en uno de los supuestos susceptibles de ser recurridos mediante la vía especial en materia de contratación, se pueden interponer cualquiera de los recursos administrativos ordinarios y extraordinarios, en los términos expresamente determinados en la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común. 
    En el caso de obtener resolución administrativa desfavorable, quedaría expedita la vía judicial.
  3. No obstante lo anterior, en aquellos casos en que nos encontremos ante defectos de tramitación que afecten a actos administrativos que no sean susceptibles de recurso especial de contratación o, en su defecto, de los recursos administrativos ordinarios o extraordinarios, podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los afectados al recurrir el acto de adjudicación. Todo ello, en los términos reseñados en el artículo 40.3 del TRLCSP.
  4. En aquellos casos en que se trate de actos expresos o presuntos (siempre que éstos últimos tengan el carácter de cualificados) y pongan fin a la vía administrativa, es posible interponer directamente recurso contencioso administrativo.
  5. Asimismo, como mecanismo autónomo y de carácter extrajudicial, existe la posibilidad de acudir al arbitraje.
  6. Por último, no debemos de olvidar, que es igualmente viable, cuando concurran las circunstancias para ello, solicitar "auxilio" a las autoridades de defensa de la competencia estatales y/o autonómicas.

Bibliografía.

La Nueva Ley de Contratos del Sector Público: Estudio Sistemático, José Antonio Moreno Molina y Antonio Pleite Guadamillas, La Ley, 2007.

Aspectos prácticos y novedades de la Contratación Pública. 2º Edición. Coordinadora Amparo Konincks Frasquet, La Ley, 2012.

La Contratación del Sector Público. Francisco Javier Escrihuela Morales. 1º Edición, La Ley, diciembre 2007.

Material facilitado en el Curso de Experto en Contratación Pública impartido por la Universidad de Deusto (Navarra). Año 2012.

 

Notas

(1)Tiene carácter potestativo previo a interponer recurso contencioso administrativo.

(2)Recuérdese que son aquellos cuyo valor estimado superan determinadas cuantías impuestas legalmente (artículo 13 TRLCSP).

(3)Téngase en cuenta que pese a que el precepto es taxativo y sólo permite la solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la interposición del recurso especial, del tenor literal del artículo 46.3 in fine se deduce la clara y meridiana posibilidad de que sean solicitadas en un trámite posterior.

(4)Trámite éste, que pudiera parangonarse con el preceptivo anuncio al que debe someterse con carácter previo todo recurso ordinario contencioso administrativo.

(5)Se asemeja a la formalización del recurso contencioso administrativo.

(6)En relación con el artículo 107.1 de idéntico Texto Legal.

(7)Recuérdese que es posible interponerlo ante el órgano que dictó el acto administrativo que se recurre, teniendo éste la obligación de remitirlo, junto al expediente administrativo, al superior jerárquico que será el encargado de dictar resolución en tiempo y forma.

(8)Error de hecho, que resulte de los propios documentos del expediente; aparición de nuevos documentos que evidencien esencialmente el error de la resolución recurrida; documentos o testimonios declarados falsos por sentencia firme, anterior o posterior a aquella resolución; que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

(9)Artículos 102 y siguientes.

(10)Órgano encargado de dictar resolución en el recurso especial en materia de contratación.

(11)Los actos finalizadores de la vía administrativa y por tanto contra los que cabe la interposición de un recurso contencioso quedan enumerados en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Son los que siguen: a)Las resoluciones de los recursos de alzada; b)Las resoluciones de los procedimientos de impugnación del artículo 107.2; c)Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario; d)Las demás resoluciones cuando lo establezca una disposición legal o reglamentaria; e)Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimientos.

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