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Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba científica en el proceso penal (a propósito del asunto de los niños desaparecidos en Córdoba)

Autor: Manuel RICHARD GONZÁLEZ
Profesor Titular de Derecho Procesal (UPNA). Investigador y Miembro Académico del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de ESADE.

Fuente: La Ley

 

En el caso de los niños desaparecidos de Córdoba han existido diversas circunstancias, tales como discrepancia en las conclusiones contenidas en el primer informe pericial y los posteriores, que han motivado un interés y preocupación sobre las normas de investigación y prueba aplicables en nuestro sistema procesal penal. De especial interés está siendo el debate sobre las garantías y valor probatorio que ofrece la prueba pericial científica de tanta importancia en los últimos tiempos. A estas cuestiones y a la reflexión sobre el sistema de proceso penal español y especialmente sobre la prueba científica está referido este artículo.

I. INTRODUCCIÓN

La actualidad social y jurídica de este país se ha visto conmocionada los últimos días por las noticias referentes a los sucesivos informes periciales que se han aportado a la causa abierta en Córdoba contra José Bretón por la desaparición de sus hijos que contaban con 2 y 6 años en el momento del suceso. La peculiaridad e interés actual por el asunto, de por sí de una extrema notoriedad y gravedad, se halla en la radical contradicción entre el primer informe pericial y otros tres aportados más tarde a la causa que se pronuncian sobre unos pequeños restos óseos hallados en los rescoldos de una hoguera, sitos en una finca de la familia del procesado José Bretón. Esta hoguera se habría prendido el día 8 de octubre de 2011, fecha de la desaparición de los niños.

En el primer informe pericial, entregado al Juez hacia principios de noviembre de 2011, se concluía que los restos hallados eran huesos de animales y, por tanto, irrelevantes para la investigación. Sin embargo, en tres informes posteriores, entregados a la causa casi un año después, se concluye que se trata inequívocamente de restos humanos pertenecientes a dos niños. Todavía hoy a fecha de escribir este trabajo se halla pendiente la entrega al juzgado de un informe del Instituto Nacional de toxicología que debe pronunciarse sobre la existencia de material genético y, en su caso, la obtención de un perfil de ADN que pueda ser cotejado con el de familiares directos de los niños desaparecidos. El Juez también ha solicitado a la policía científica un nuevo informe pericial en el que se pronuncie sobre las discrepancias apuntadas entre su primer informe y los otros tres aportados a la causa.

La conmoción social y jurídica a la que hacía referencia al principio ha venido propiciada por la notoria y llamativa discrepancia en las conclusiones contenidas en el primer informe pericial, aportado por la policía científica, y los posteriores aportados por un perito de parte (de la acusación particular) y dos instituciones públicas (el Instituto Nacional de toxicología y la Universidad Complutense). Especialmente importante ha sido en este asunto la, aparentemente desacertada, conclusión del informe inicial de la policía científica en el que se determinaba que los huesos hallados correspondían a animales. Fue esa inicial conclusión la que condujo a una compleja investigación de meses para hallar el paradero de unos niños cuyos restos, en realidad, parecen haber estado desde el inicio de la investigación en la hoguera y a disposición de la policía. Esta conclusión inicial se mantuvo en otro informe complementario solicitado por el Juez de instrucción en el que la perito de la policía científica adujo que para la identificación de los restos óseos se auxilió de fotografías halladas en Internet mediante un buscador convencional. Tuvo que ser gracias a la acusación particular, que solicitó un informe independiente contradictorio con el inicial, como se propició que el Juez de Instrucción solicitara los otros dos informes periciales que han confirmado que los restos óseos son humanos y pertenecientes a niños. En este momento se está a la espera de saber si en los restos hallados existe material genético que pueda ser analizado para obtener un perfil de ADN que pueda determinar si los restos óseos son, concretamente, de los niños desaparecidos. En cualquier caso, es evidente el impulso que ha recibido la investigación de los hechos que ahora se califican de asesinato. Al mismo tiempo es también evidente que el crimen, que probablemente se ha cometido siendo víctimas los niños desaparecidos, podía haber quedado irresuelto para siempre si la acusación particular no hubiera solicitado a un perito de parte un nuevo examen de los restos. Nuevo examen de los hechos que, sorprendentemente, podía haber sido imposible de realizar si los restos hubieran sido destruidos, circunstancia perfectamente posible y que, de hecho, estuvo a punto de haber tenido lugar. Efectivamente, ante la conclusión inicial de que los restos óseos hallados eran de animales se planteó su destrucción, ante su aparente irrelevancia, lo que no se produjo por iniciativa de la propia policía científica que decidió conservar las muestras.

Todas las circunstancias expuestas se han dado en el caso de los niños desaparecidos de Córdoba, y han motivado un interés y preocupación sobre las normas de investigación y prueba aplicables en nuestro sistema procesal penal. De especial interés está siendo el debate sobre las garantías y valor probatorio que ofrece la prueba pericial científica de tanta importancia en los últimos tiempos. El propio Juez de instrucción del caso, el magistrado Rodríguez Lainz, se pronuncia en el auto de procesamiento dictado el 5 de septiembre de 2012 sobre las especiales circunstancias del caso para señalar que: «Hacer autocrítica de las consecuencias que se derivan del errático dictamen pericial, no nos llevaría sino a empañar la realidad de que se ha dado la paradoja de que esta ha sido una de las más complejas, pero a la vez completas y magistralmente ejecutadas por la Policía Judicial, actuaciones de investigación en los anales de la investigación criminal en España». Y más adelante afirma que: «es preferible reflexionar y abrir un debate serio a nivel de protocolos de actuación para que algo tan dramático y doloroso como lo acontecido no vuelva a suceder». Pues bien, siguiendo al magistrado creo que las circunstancias acaecidas en el caso de los niños de Córdoba son suficientemente importantes para que debamos hacer un análisis reflexivo sobre cómo se opera y cómo se debiera operar en materia de investigación y prueba en el proceso penal, especialmente en materia de prueba científica. Todo ello sin perjuicio de la posterior constatación del efecto real de las vicisitudes descritas en el proceso penal de los niños desaparecidos de Córdoba. Es decir, nada impide que el primer dictamen —que aparentemente parece haber incurrido en error— pudiera ser, finalmente, valorado como acertado y tenido en cuenta por el Juez. Aunque, dadas las circunstancias, parece que más bien en el juicio oral se pondrá de manifiesto la falta de fundamento de las conclusiones del primer informe y la validez de los posteriores.

A estas cuestiones me voy a referir en este trabajo siguiendo el hilo conductor de lo acaecido en el caso de los niños de Córdoba, pero trascendiendo del asunto concreto para reflexionar sobre el sistema de proceso penal español, y especialmente sobre la prueba científica. Debo advertir que los datos que aquí se citan relativos a la causa penal de Córdoba han sido obtenidos de distintas fuentes que han informado profusamente del caso. Puede existir, por tanto, alguna imprecisión con respecto a las fechas o a la concreción de determinadas actuaciones que, en cualquier caso, considero que no afectan a las ideas y conclusiones que se contienen en este trabajo.

II. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DE LA CAUSA PENAL ABIERTA POR LA DESAPARICIÓN DE LOS NIÑOS DE CÓRDOBA

La denuncia del hecho la interpone el propio padre por teléfono a las 18.40 del día 8 de octubre de 2011 que manifiesta haber perdido a los niños en un parque urbano de Córdoba. El día 10 de octubre de 2011, tras dos días de búsqueda, la policía científica registra la finca denominada «Las Quemadillas» en la que halla los rescoldos calcinados de una hoguera y junto a ésta una mesa metálica que también había estado expuesta al fuego. La existencia de la hoguera se desprende no sólo de los restos evidentes, sino también de una alerta del servicio de detección de incendios de la Junta de Andalucía (INFOCA) que se produce a las 17.15 horas del citado día 8 de octubre de 2011. Entre los restos calcinados la policía científica encuentra pequeños huesos que son recogidos y etiquetados con la finalidad de ser objeto de un análisis científico y determinar su procedencia. Al día siguiente (11 de octubre) la prensa se hace eco de la conclusión preliminar de la policía científica de que los huesos no son humanos, salvo un fragmento del que todavía no ha podido ser determinado su origen. No obstante, los restos se remiten al Departamento de Antropología Forense de la Comisaría General de Policía Científica en Madrid a efectos de realizar el correspondiente Informe (véase http://goo.gl/bEi4B). El análisis pericial es elaborado por una técnico de la policía científica que determina que los huesos no son humanos, sino de pequeños animales sin determinar. El informe se introduce en los autos en noviembre de 2011 y determina que la investigación prosiga con la búsqueda de los niños. Primero se busca en distintos lugares, finalmente en la finca «Las Quemadillas» donde se encuentran los restos de la hoguera. En este punto cabe señalar que es en esa finca donde en realidad se tiene constancia de la última presencia de los niños desaparecidos. Así parece acreditado con distintos elementos de la investigación, entre estos los siguientes: 1.º Las cámaras del parque urbano donde el procesado dijo perder a sus hijos no captan ninguna imagen de los niños, sino solo de José Bretón. 2.º La llamada telefónica donde el procesado denuncia la desaparición se hace desde la citada finca. El Juez, con base en lo actuado, determina en el auto de procesamiento que el procesado José Bretón llegó a la finca a las 13:46 horas del 8 de octubre acompañado por sus dos hijos y salió, ya sólo, a las 17:30 horas más de una hora antes de denunciar su desaparición.

Para la búsqueda en la finca se utilizaron máquinas de georradar para intentar detectar restos humanos o cualquier clase de objetos que pudieran hallarse en las paredes del inmueble o en el terreno circundante. Estas búsquedas se realizaron durante el mes de octubre y noviembre de 2011. Posteriormente, entre enero y febrero de 2012, se registra el río Guadalquivir, así como pozos y otros lugares cercanos a la finca. En junio de 2012 vuelven los georradares a la finca de «Las Quemadillas» sin resultado alguno. En abril de 2012 el Juez levanta el secreto de sumario para las partes personadas. En ese momento la imputación es únicamente por la desaparición de los niños.

Entre tanto la acusación particular había solicitado un informe pericial independiente de los restos óseos de la hoguera. Informe que emite D. Francisco Etxeberría Gabilondo, antropólogo y subdirector del Instituto Vasco de Criminología, que examina los restos óseos hallados en la hoguera de la finca y determina, sin lugar a ninguna duda, que se trata de restos humanos. Este informe se da a conocer el 27 de agosto de 2012. A continuación, el Juez de Instrucción encarga otro informe al Instituto Nacional de toxicología adonde se remiten los restos el 28 de agosto de 2012. En este informe, que se entrega a principios de septiembre de 2012, se hace constar que, a pesar del deterioro de los huesos, no cabe duda que los restos son inequívocamente humanos y pertenecen a dos niños. También se aporta a la causa un informe de un equipo de antropólogos forenses de la Universidad Complutense de Madrid (UCM) en el que se confirma la conclusión de que los restos son humanos.

Quedan pendientes a la fecha de redacción de este trabajo dos informes periciales. El primero solicitado a la policía científica sobre los restos óseos. Sobre este particular debe destacarse que la Dirección de la Policía reconoció haber incurrido en un error en el primer informe pericial; también anunció el relevo de la experta forense que analizó los restos y abrió una investigación interna para determinar lo sucedido. El segundo informe tiene por finalidad el análisis genético de los restos biológicos hallados en el primer registro de la hoguera (en octubre de 2011) o bien en otros restos y tierras calcinadas que los investigadores recogieron del mismo lugar ya en 2012. El análisis genético podría servir para obtener un perfil de ADN que se pudiera cotejar con el de los familiares de los niños, y así poder determinar la pertenencia o no de los restos a los niños desaparecidos. De todos modos, en los informes aportados a la causa ya se anticipa la dificultad de obtener muestras aptas para el análisis genético ante el estado de los restos que fueron sometidos a temperaturas de hasta 800 grados obtenidas mediante la adición de 140 litros de gasoil (que el procesado adquirió antes de ir a Córdoba) y la aplicación de la plancha metálica de una mesa hallada junto a la hoguera.

El 5 de septiembre de 2012 el Juez de instrucción n.º 4 de Córdoba, con base en las nuevas evidencias aportadas por los informes periciales, acusó al padre de los niños, José Bretón, de dos delitos de asesinato con alevosía y la agravante de parentesco. En esa misma fecha de septiembre de 2012 se levantó además el secreto de sumario que pendía sobre la causa. En el auto de procesamiento el Juez argumenta que está: «demostrado empíricamente» que Bretón mató a sus hijos y posteriormente: «trató de hacer desaparecer sus cadáveres quemándolos en lo que diseñó como un auténtico horno o pira funeraria», sobre «un fondo de leña de olivo en forma más o menos rectangular», en la que colocó «los cuerpos de los dos menores». (Véase una completa cronología de los distintos acontecimientos de este caso en: http://goo.gl/02o26).

III. REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE LA RECOGIDA DE RASTROS Y MUESTRAS DEL LUGAR DEL DELITO

La función actual de la policía en el marco del procedimiento de investigación y prueba en el proceso penal se presenta en la actualidad como especialmente importante por dos razones principales: 1.ª La policía, en general, actúa como filtro de los rastros y vestigios con valor probatorio que estuvieren en el escenario o lugar del delito y que pudieran contener muestras susceptibles de análisis. 2.ª La policía científica suele ser la autora de muchos de los informes periciales que se introducen en el proceso penal y que, directamente, pueden servir para fundamentar una condena, sin siquiera la comparecencia de los autores del informe en el acto del juicio oral.

En el caso de Córdoba lo que sucedió fue que los huesos hallados en la hoguera no pasaron el filtro de la policía científica. Es decir, que fueron descartados como vestigios relevantes, y así nunca llegaron a ser analizados ni por la policía científica ni por los auténticos y verdaderos técnicos en la materia que se precisaba en este caso (médicos forenses expertos en aparato óseo del ser humano). Efectivamente, la decisión preliminar de la Policía Científica al resolver que los huesos hallados eran de animal y no de persona, determinó la imposibilidad de su remisión a un equipo de médicos forenses a fin de que pudieran realizar un examen según las reglas de la ciencia aplicada al caso.

Esta realidad no debe escandalizarnos. En cada supuesto de investigación criminal es la inicial decisión de la policía científica la que condiciona el desarrollo posterior de la investigación. Así, la decisión preliminar, de la policía científica, sobre si una mancha en el escenario de un crimen es de sangre, tomate o de cualquier otro residuo va a condicionar la evolución posterior y, probablemente, el éxito de la investigación. Así sucedió en el caso de Córdoba donde la interpretación inicial de la policía determinó la calificación como irrelevante de unos indicios tan decisivos como finalmente parece que van a ser en la causa. Nótese que, en este caso, todavía se ha podido volver sobre los restos porque, afortunadamente, se conservaron y la acusación particular se empecinó en solicitar un nuevo dictamen pericial sobre los vestigios óseos que, finalmente, ha sido decisivo para el curso de la investigación. La situación podría haber sido peor si en el filtrado inicial de los indicios por la policía científica se hubieran despreciado de entrada y completamente los restos de la hoguera. Es decir, que ni siquiera se hubieran recogido por entender que no tenían ninguna relevancia para la investigación de los hechos. En ese caso, la vía de investigación que ha determinado una imputación por asesinato probablemente no podría haberse seguido y, tal vez, hubiera sido imposible seguir con la investigación de los hechos.

La selección y filtrado de los indicios que deben tener acceso a la investigación y posterior examen pericial es, por tanto, una cuestión importante sobre la que merece realizar algunas reflexiones que se aportan a continuación.

Precisamente, en el caso de Córdoba la Asociación de Médicos Forenses de Andalucía (AMFA) hizo pública una nota en la que reivindicaba la autonomía funcional y especialización médica de los médicos forenses frente a los técnicos de la policía científica u otros peritos que pudieran intervenir en el proceso. En la citada nota la AMFA explicaba, como es sabido, que: «los médicos forenses sólo pueden actuar a petición de los órganos anteriormente citados (juzgados, tribunales, fiscalías y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional), y se trata siempre de una peritación oficial. En este sentido, los informes emitidos por facultativos de Policía Científica no pueden tener la consideración de informes médico forenses, ya que su emisor no es un médico forense» (http://goo.gl/7Sfo0). Concluía la nota que dentro de las funciones del médico forense se incluía la de la identificación de restos óseos, auxiliados por su laboratorio de referencia, que es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La nota de la AMFA ponía de manifiesto que el problema de Córdoba había sido de falta de pericia científica adecuada, de lo que no se podía culpar a los médicos forenses que únicamente actúan a instancia del Juez y que, en ese caso, no habían sido requeridos para realizar el análisis de los huesos hallados en la hoguera. En cualquier caso cabe señalar que también podrían haber errado los médicos forenses. Ningún sistema o norma procesal puede garantizar que los dictámenes emitidos por la policía científica o cualquier otro perito o institución estén libres de error. Esto es lo que parece haber sucedido en el caso analizado en el que las conclusiones contenidas en el primer informe pericial de la policía científica descartaban la relevancia de unos hechos que otros posteriores informes periciales han refutado y permitido continuar con la investigación y la posibilidad de formular una acusación.

El error forma parte de cualquier actividad humana, y lo que ha sucedido en el caso analizado es el resultado de un simple error. La misma clase de error que se podría dar si un miembro de la policía científica considerase irrelevante una mancha o vestigio hallado en el lugar de un crimen. ¿Puede esto suceder? Naturalmente que sí. En ese caso la inicial falta de identificación de un indicio con posible valor probatorio puede truncar definitivamente una investigación criminal. Ello sin perjuicio de que, afortunadamente, esta clase de decisiones iniciales sobre los vestigios relevantes para la investigación de un delito están tomadas por profesionales de la policía cuya formación y experiencia están dirigidas a seleccionar, identificar y tomar muestras de toda clase de rastros y evidencias que posteriormente serán analizados y podrán tener, en su caso, valor probatorio.

No obstante, admitiendo la existencia del error, cabe plantearnos ¿qué es lo que se puede hacer respecto a la actividad de investigación criminal para minimizar los errores como el descrito en el caso de los niños de Córdoba? La respuesta a esta pregunta exige realizar unas breves consideraciones:

1.º En primer lugar respecto a la competencia para la recogida de vestigios y muestras del escenario o lugar del delito.

La competencia para investigar hechos criminales se atribuye, conforme a la Ley, a la policía judicial, a la Fiscalía o bien al Juez de instrucción. El modo en el que cada uno de estos funcionarios interviene en la investigación es distinto y depende del estado de las actuaciones. Así, en el momento inicial de la investigación de los hechos de apariencia criminal es la policía la que realiza los primeros actos de comprobación e investigación del hecho. Así sucedió en el caso de Córdoba en el que la denuncia inició la actuación policial respecto a unos hechos que, en principio, no tienen por qué tener relevancia criminal. Lo sucedido podía haber sido, simplemente, un caso de desaparición temporal y accidental de unas personas que se podía haber resuelto sin la intervención de ninguna otra autoridad. La desaparición de Córdoba, sin embargo, pronto se judicializó ante la evidencia de tratarse de hechos de relevancia criminal.

La apertura de unas diligencias judiciales no supone, de entrada, una modificación en la operativa de investigación de los hechos. Ello sin perjuicio de la redacción legal de nuestra vetusta LECrim. de 1882 que acoge, como es sabido, un sistema de investigación criminal en el que se otorga al Juez un papel principal, no sólo como «director» de la investigación, sino como interviniente directo de todas las diligencias de investigación previstas en la Ley. Así se prevé en los arts. 326 y ss. de la LECrim. en los que la Ley señala expresamente, por ejemplo, en el art. 326 LECrim. que: «Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral...»; o el art. 334 LECrim. que dice que: «El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...». Naturalmente que, sin perjuicio de que el Juez pueda personarse en el lugar del delito y realizar alguna de las funciones descritas, la función de recoger los objetos de cualquier clase relacionados con el delito se atribuye, con carácter general, a la policía. Así está previsto en las normas de procedimiento abreviado o de enjuiciamiento rápido que —de un modo más adecuado a la realidad actual, prevé que la policía judicial acudirá inmediatamente al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: «Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial» (art. 770.3 LECrim.), y «Remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente» (art. 796.1.6 LECrim.). En definitiva, la normas citadas no hacen sino regular la única operativa posible que consiste en que el Juez de instrucción dirija la investigación y que la policía sea, en principio, la que sobre el terreno recoja los objetos, vestigios, y las muestras que pudieran servir para la investigación de los hechos. En este punto cabe advertir que este sistema no es, en ningún caso, el ideal. Desde mi punto de vista una futura Ley de enjuiciamiento criminal deberá acoger un sistema de investigación criminal bajo la dirección de la fiscalía. Mientras que los jueces se limitarían, en la fase de investigación, a autorizar los actos de la investigación que afecten derechos fundamentales y a dictar las resoluciones de imputación del sujeto y sometimiento a juicio oral. Se trata, en definitiva, de un modelo adversarial y acusatorio que es el implantado, con carácter general, en los sistemas procesales modernos y que, sin ninguna duda, es el que, con alguna particularidad debe adoptarse para nuestro sistema procesal penal (1) .

En nuestro actual sistema, por tanto, la recogida de los objetos, rastros y muestras de valor probatorio corresponde a la policía, conforme con las normas expuestas. Ahora bien, la LECrim. también prevé la posibilidad de que el Juez: «... pueda acordar, cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho...» (art. 778.3 LECrim.). Esta es, a mi juicio, la norma clave que podría solucionar los problemas planteados que parten de una inadecuada atribución general a la policía de las funciones de recogida de los objetos, vestigios y muestras del lugar del delito. Estas son funciones que pueden, y en muchas ocasiones deben, realizar los peritos de los Institutos que van a analizar las muestras, sea el Instituto Nacional de toxicología o bien los que puedan crearse en las Universidades y centros de investigación que puedan acreditarse en las distintas áreas y materias técnicas y científicas. Especialmente en la investigación de los delitos graves y, especialmente, en los delitos contra las personas. Estos peritos deberían prestar las funciones que realiza actualmente la policía científica que debería limitarse a la inspección inicial y, en su caso, a la recogida de las muestras bajo la dirección de los peritos de los Institutos referenciados. La finalidad última de este proceder sería hallar un punto de equilibrio entre las funciones policiales de garantía de la seguridad ciudadana y la investigación, con carácter general, de las actividades delictivas y la necesidad de que los objetos, vestigios y muestras relacionados con los delitos graves o muy graves los recojan y, todavía más, los analicen técnicos de instituciones de referencia, preferentemente de carácter público, con la finalidad de garantizar la objetividad de los resultados obtenidos.

Esta propuesta no se hace desde la desconfianza hacia la policía que realiza una función esencial en la seguridad ciudadana, la persecución y la investigación de los delitos, sino desde la necesidad de garantizar un punto de equilibrio, objetividad y garantía de los resultados en una actividad esencial como es la de la recogida y análisis de los rastros y muestras hallados en el lugar del delito. Esta es una función para la que cada vez resulta más necesaria una auténtica especialización científica, con el fin de identificar, seleccionar las muestras, etiquetarlas, conservarlas y trasladarlas directamente al Centro de análisis. Lógicamente, la intervención de los peritos forenses únicamente sería necesaria en el caso de delitos graves y muy graves, especialmente contra las personas y cuando pudieran hallarse rastros y vestigios del delito.

Finalmente, en este punto, considero de especial importancia que se promueva la actividad de los institutos universitarios o de otra procedencia en la realización de pruebas periciales ya sea a petición del Juez o de la Fiscalía o de las partes personadas en las actuaciones. No se trata de sustituir al Instituto Nacional de Toxicología, sino de complementar su actuación con la de otros Centros de referencia que puedan emitir informes complementarios en determinados asuntos con la finalidad de proveer a las partes y al juzgador de todos los elementos de juicio necesarios para defender y resolver, correlativamente, las causas penales. Sobre este particular, baste recordar que nuestra LECrim. todavía prevé que en los procedimientos por delitos graves el dictamen pericial lo emitan dos peritos, previsión que hay que entender que fue implantada para mayor garantía de todos los intervinientes en el proceso penal (art. 459 LECrim.). En este sentido considero que la implantación de Institutos y Centros científicos reconocidos en el ámbito de determinadas pericias debe también permitir a las partes solicitar informes periciales que puedan contener otras conclusiones distintas a las obtenidas por los laboratorios oficiales, sea de la policía o del propio Instituto Nacional de toxicología.

2.º En segundo lugar respecto a la recogida, conservación, catalogación y custodia de la pruebas.

En este punto, y en concordancia con lo anterior, considero que debe aprobarse una regulación específica y claramente procesal en materia de recogida, conservación, catalogación y custodia de las pruebas. Esta regulación debe partir de la Ley de enjuiciamiento criminal y debe trasladar las normas básicas de coordinación a la regulación específica sobre actuación de la policía y de los Institutos de análisis como es el Nacional de Toxicología. Es cierto que sobre esta materia existen normas, pero se hallan en clara separación. Así, por ejemplo, por una parte la LOPJ atribuye una competencia decimonónica al Secretario judicial respecto al: «depósito de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, así como del de las piezas de convicción en las causas penales, en los locales dispuestos a tal fin» (art. 459 LECrim.). Por otra, la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, aprueba las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Esta última es una norma moderna y útil pero está redactada como un conjunto de normas o reglas que debe observar la policía para tomar y enviar muestras aptas para el análisis. Siendo así, probablemente, fuese más adecuado, como se decía con anterioridad, que se integre a los peritos del Instituto de Toxicología o de otros debidamente habilitados para tomar las muestras y hacer los análisis. En definitiva, considero que la regulación legal debe contemplar toda la mecánica de recogida, conservación, catalogación, depósito y custodia de los vestigios relativos a los delitos graves y muy graves, específicamente contra las personas. Lo que resulta inadmisible es que los vestigios de un delito puedan desaparecer por decisión de la policía o de la administración. Así ha sucedido en el caso de los trenes objeto de los atentados el luctuoso 11-M en Madrid o pudo haber sucedido en el caso de los vestigios de la hoguera hallados en el caso de Córdoba. La regulación debería contemplar normas claras y protocolos sobre la recogida y cadena de custodia de los vestigios.

IV. VALOR Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL CIENTÍFICA EN EL PROCESO PENAL

Una de las repercusiones de mayor impacto del asunto de Córdoba ha sido respecto al valor que pueda o deba darse a la prueba pericial científica. Parece que hemos pasado de pronto del encantamiento a la decepción; es decir, de considerar que la prueba científica podía ofrecer conclusiones absolutamente seguras sobre determinados hechos controvertidos a la decepción de constatar que los científicos, unos más y otros menos, también se equivocan. Quiero formular, sobre esta cuestión, tres breves consideraciones:

1.ª Conviene señalar que la adjetivación como científica de una clase de pericia o prueba no le añade ni le quita ningún valor o fuerza probatoria especial. En realidad, la ley únicamente se refiere a la prueba pericial sin mayores adjetivos ni diferencias. Y pericial es toda aquella prueba para la que se requieren conocimientos especializados que no son comunes para la población en general ni tampoco para el Juez. Más allá de esa sencilla descripción la mayor complejidad del examen o exactitud de las conclusiones de determinadas pericias llamadas científicas no modifican en esencia su valor probatorio. Así sucede, por ejemplo, con la prueba de determinación del ADN que puede ofrecer resultados de probabilidad de que una muestra pertenezca a un individuo de entre 10-12 10-26 o, al revés, la probabilidad de encontrar al azar a un individuo que comparta el mismo perfil de ADN es de entre 10-12 10-26. Estas son cifras de probabilidad objetiva cercanas a la certeza absoluta. Pues bien, una cosa es la razón de verosimilitud, o si se quiere el grado de certeza científico de una conclusión, y otra cosa distinta es la valoración de la prueba que depende, como es sabido, de multitud de factores concomitantes que se refieren a todos los aspectos del hecho que se enjuicia incluidos los referidos a la recogida, custodia y análisis de las muestras. En definitiva, la prueba científica no es más que otra prueba cuya principal virtud es la de ofrecernos conclusiones con una razón de verosimilitud o probabilidad, en algunas materias, muy alta. De ese modo podemos decir que mediante la pericial científica podemos acercarnos más a la realidad de lo sucedido que mediante la práctica de otra clase de prueba. Pero, sin que de esa inicial distinción se puedan predicar mayores consecuencias que su mayor grado de probabilidad inicial. En realidad, la conclusión científica es siempre, por esencia, refutable, y está sujeta a crítica y revisión. De forma que —sin perjuicio del mayor detalle en la aproximación de la realidad—, la pericia científica interpreta, nos explica o nos da cuenta de una realidad que por no ser obvia precisa de pericia y, por tanto, de interpretación del perito, de contradicción por las partes y de valoración por el Juez.

2.ª El caso de Córdoba no debe producir el efecto de parecer haber caído del caballo al que nos habíamos subido con las altas expectativas de que la pericia científica iba a proveer de justicia cuasi-automática y segura al poder decidir infaliblemente muchas causas penales. Mas al contrario, lo sucedido en Córdoba nos demuestra que el nexo común a toda prueba es el elemento humano y que éste es, por definición, falible, y en consecuencia toda conclusión pericial puede ser errónea con independencia del grado de fiabilidad del método empleado, ya que la ciencia es una actividad humana sujeta a la posibilidad de error. De modo que, dando por sentada la procedencia y fiabilidad del método empleado, la validez de las conclusiones obtenidas en un informe pericial dependerá de muchas cuestiones adicionales y accesorias como, por ejemplo, la de la propia selección y utilización del método adecuado o la propia capacidad del científico para identificar, aplicar adecuadamente el método y valorar tanto el objeto de análisis como los resultados. Esto es lo que ha pasado en Córdoba donde toda la tecnología que pudiera emplearse para resolver si unos huesos son o no humanos se diluye, cual azucarillo en el café, ante la decisión inicial de un técnico que concluye que los restos óseos no son humanos. Decisión en principio tan válida e intrascendente como la de decidir, por ejemplo, que en el coche propiedad del procesado no existe ningún indicio probatorio que pudiera ser relevante para el caso. También esa decisión se adoptó y probablemente fue correcta como lo era, aparentemente, la de declarar irrelevantes los huesos hallados en la hoguera.

Las consideraciones expuestas no deben someternos estoicamente a la aceptación del error. Por el contrario, deben servirnos para valorar la importancia de los protocolos de análisis y los métodos científicos empleados en cada pericia científica. Toda esta información debería, además de recogerse en normas legales y publicarse y estudiarse ampliamente, ofrecerse como una parte esencial del informe pericial con la finalidad de que tanto el Juez como las partes conozcan cuál es la razón de ciencia, el método, la fiabilidad, la existencia de otros métodos o estudios discrepantes, etc. A este fin los juristas debemos ser mucho más exigentes que lo que hemos sido hasta el momento y exigir a los peritos que traduzcan al lenguaje común las premisas, métodos y resultados de sus pericias, para poder obtener una mejor contradicción y/o valoración de la prueba. También resulta necesario que se hallen a disposición de las partes y los Jueces Centros e Institutos científicos homologados que puedan colaborar con el sistema de administración de justicia proveyendo de dictámenes que puedan servir y aportarse a las causas penales.

3.ª Todo lo anterior confluye en lo que ya se apuntó al principio sobre la libertad del juzgador de valorar según las reglas de la sana crítica toda la prueba practicada en el juicio oral. En este punto considero que se debe rechazar la vigente legislación, validada pacíficamente por la jurisprudencia, que admite la valoración en la sentencia de determinadas pericias introducidas como documentos en el proceso, a pesar de que los peritos no hubieren comparecido en juicio (véase el art. 788.2 LECrim.). Desde mi punto de vista, y en concordancia con lo expuesto anteriormente, la prueba en el proceso penal es una actividad compleja que requiere de su práctica en el juicio oral con la finalidad de someter a contradicción y crítica no sólo las conclusiones, sino también todos los aspectos que se refieren a su completo desarrollo que va desde la recogida de las muestras hasta la obtención de conclusiones. De otro modo el concepto de práctica de la prueba se socava extraordinariamente y se sustituye por una verdad científica que, presuntamente, constará en un documento emitido por la policía científica o el Instituto Nacional de Toxicología.

En consecuencia, y por las razones expuestas, considero que cualquier clase de prueba, incluida la pericial de laboratorios oficiales, debe ser practicada en el juicio oral. Ese es el único modo de que el Juez pueda valorar no sólo el contenido y las conclusiones, sino también todos los aspectos accesorios de la pericia.

V. CONCLUSIONES

Las conclusiones que cabe extraer de todo lo expuesto ya se contienen en los apartados anteriores. Por esa razón quiero aprovechar este apartado final para referirme a dos cuestiones que no han sido tratadas y que considero que son importantes.

En primer lugar, la convicción de que la defensa en juicio de intereses públicos y privados es cosa de juristas, y a ello nos debemos dedicar los que lo somos con el pleno convencimiento y dedicación que nuestra tarea es distintiva y específica y con un enorme valor añadido. Esta consideración que suena a soflama, aunque no lo pretenda ser, viene a cuento de la impecable defensa de los intereses de su cliente que ha llevado a cabo la acusación particular en el caso de Córdoba. Nótese que digo los intereses de su cliente y no de la verdad o de grandes conceptos de similar altura. No creo que sea necesario, muchas veces no es ni conveniente, que los abogados persigan la verdad. Basta con que persigan los intereses de su cliente. Es el sistema procesal el que debe reconducir y acomodar esa búsqueda de intereses particulares en el marco amplio de los fines e intereses de todas las partes en el proceso penal; incluidos los intereses de la sociedad representada por la acusación pública. Pues bien, es la persistencia en la defensa de los intereses de su cliente la que ha conducido a la duda de la verdad «científica» y «oficial» contenida en el primer informe de la policía científica, y a solicitar a la acusación particular un nuevo informe pericial con el resultado ya conocido.

En segundo, y último lugar, conviene cambiar el paradigma actual de «uso dogmático» de la pericia por otro regido por su «uso crítico». No pretendo ser original en este punto, así que rápidamente aludamos al Maestro Kant y recordemos que debemos evitar caer en lo que él llamaba: «el sueño dogmático de la razón» o, en nuestro caso, de la ciencia y/o de la pericia científica como una suerte de bálsamo de fierabrás que nos va a permitir resolver los asuntos de modo infalible. Mas al contrario, no cabe sino reafirmarnos en las bases del pensamiento jurídico referentes a la aplicación de la sana crítica y evitar la tentación de dar por resueltos los asuntos con base en pericias con conclusiones absolutamente científicas, pero que siempre deberemos someter a lo que llamaba Kant el uso crítico de la razón. Razón que en nuestro oficio jurídico se llama sana crítica. Concepto difícilmente reducible a una definición, o mucho menos a fórmulas matemáticas, pero que sin embargo es fácilmente reconocible tanto su presencia como su ausencia. En este punto, y para acabar, permítaseme citar la frase del Juez Potter Stewart del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que en 1964 en el caso Jacobellis vs. Ohio en el que se debatía sobre el alcance de la noción pornografía expresó en su opinión concurrente que: «No voy a intentar definir lo que entiendo por pornografía, pero sí decir que la reconozco cuando la veo». Igual me sucede a mí, señores, con la sana crítica no sabría definirla con exactitud pero reconozco perfectamente su presencia o su ausencia en una sentencia o resolución judicial.

(1)  Entre estas particularidades destaca, por ejemplo, el necesario mantenimiento de la institución de la acusación popular como un elemento constitucional distintivo de nuestro sistema de justicia que garantiza a la ciudadanía la posibilidad de personarse en el proceso penal para instar la defensa de intereses públicos, generales o colectivos. Véase sobre estas consideraciones RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, Análisis crítico sobre las instituciones fundamentales del proceso penal, Aranzadi 2011, págs. 173 a 192 y 454 a 471.

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