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Estafa: absuelto empleado de gran supermercado que cobró más de mil millones de pesetas en comisiones del proveedor de bolsas de envasado, cursando pedidos en exceso

Fuente: La Ley.

Absoluta falta de control por parte de la mercantil, una de las cadenas alimenticias más importantes de España, que no detectó el fraude, relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela más primaria. Deslealtad del empleado atípica por su condición de mero auxiliar administrativo alejado de una posición de responsabilidad en el organigrama societario.

(TS, Sala de lo Penal, S 671/2013, 19 Jul. Ponente: Marchena Gómez, Manuel)

El principal acusado, que desempeñaba su tarea como auxiliar administrativo en el departamento de charcutería de una famosa cadena de supermercados, contactó con el coacusado, y le recomendó como proveedor, sirviendo a partir de entonces bolsas para el envasado al vacío a través de la empresa de su propiedad. Por tal motivo recibió de ésta comisiones que oscilaban entre el 30 y el 40 % del importe de cada factura, llegando a percibir en tres años, y por ese concepto, un total aproximado de 1.300 millones de pesetas, bajo la argucia de realizar pedidos exorbitados para incrementar de ese modo las comisiones percibidas.

Para justificar esas cantidades recibidas, el acusado, sin dejar de ser empleado del supermercado, se dio de alta como comercial para la empresa suministradora, facturándole así las comisiones por diferentes conceptos.

Durante todos esos años no se detectó por parte de la cadena alimenticia el ingente número de pedidos de bolsas de envasado, que se incrementó en más de un 400 % en el período de dos años, pese a que dichos datos se reflejaban en las entradas, y en las facturas que fueron todas ellas registradas, validadas, contabilizadas, firmadas y pagadas.

Por estos hechos el MF y la acusación particular imputaron a los acusados los delitos de estafa y falsedad documental, siendo absueltos por la AP Barcelona en sentencia de 12 Jun. 2012. El fallo se basó fundamentalmente en la inidoneidad del engaño como elemento típico de la estafa, aplicando la doctrina del deber de autotutela como fórmula excluyente del mismo. Esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima; y en el caso, no se consideró bastante para configurar el tipo de estafa, ante la absoluta falta de control por parte de la mercantil, una de las cadenas alimenticias más importantes de España, que no detectó ni procuró barreras útiles y eficaces para evitar el fraude, relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela más primaria.

Así, a juicio de la Sala, la cadena habría incurrido en una clara infracción de dicho deber por no evitar, con los mecanismos necesarios, que un simple auxiliar administrativo de la plantilla llegara a defraudar hasta mil millones de pesetas, mediante operaciones diarias que se prolongaron por espacio de dos años, desde su puesto de trabajo y empleando su ordenador y su clave. Tales maniobras eran susceptibles de ser descubiertas del modo más sencillo por cualquiera de los superiores del acusado que iban dando el visto bueno en las sucesivas fases desde la realización del pedido, entrega, control stock, introducción datos, albarán factura, visado, orden de pago, remesa a la empresa de confirming, amén de la liquidación de impuestos, departamento financiero, de contabilidad, auditorias incluidas, y no comprobaron el gran desfase entre las existencias de mercancías reales y contables.

Con respecto al delito de falsedad no se pudo acreditar por parte de la acusación que no se sirviesen la totalidad de las bolsas de envasado, luego no pudo determinarse que existiesen facturas falsas, ya que lo que no fue negado es que se utilizaban y que se entregaron en determinadas cantidades.

Pues bien, planteado recurso de casación ante el TS, la Sala confirma el fallo absolutorio de la instancia, si bien empleando diferente argumento jurídico, y en concreto la atipicidad de los hechos por ausencia de daño patrimonial inherente a toda defraudación.

En efecto, según los hechos probados, el porcentaje pactado entre los acusados se correspondía con el margen de beneficio que le restaba a la empresa suministradora facturando al supermercado al precio que lo hacía el anterior proveedor por el mismo producto. Por ello, argumenta la Sala, el importe de las comisiones que se abonaban al acusado pone de manifiesto que el precio de aquel suministro excedía de lo que podría considerarse una buena oferta en el mercado. Pero esa cuantía no fue alterada, ni al alza ni mediante su reducción, cuando la entidad asumió en exclusiva la condición de proveedor de las bolsas, y ninguno de los acusados desplegó una actuación mendaz encaminada a convencer de las bondades del precio del suministro.

A juicio del Alto Tribunal, es seguro que la actuación del acusado como empleado de la entidad no fue un ejemplo de lealtad, pero esa deslealtad no tiene, ya en fase casacional, traducción jurídica, porque su condición de auxiliar administrativo le distancia de una posición en el organigrama societario en la que el quebrantamiento de ese deber de lealtad pudiera llegar a ser subsumible en otros tipos penales alternativos. Es decir, que según la Sala, el acusado no puede ser ahora condenado por haber incumplido el deber ético de comunicar a la empresa de la que formaba parte que los precios que abonaba a la proveedora podrían haber sido reducidos en una fácil negociación.

Asevera finalmente el Tribunal que el desplazamiento patrimonial efectuado por la empresa a la proveedora no se producía como consecuencia de un engaño determinante de un error. La ganancia del empleado fue siempre el resultado del pacto suscrito con el coacusado, que descontaba del precio abonado por aquélla cadena de supermercados, el importe de sus sustanciosas comisiones.

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