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Compraventa de vivienda en construcción. Resolución por incumplimiento de la vendedora de constituir el aval previsto en la Ley 57/1968. Devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Inexistencia de enriquecimiento injusto.

Fuente: Blog del Magistrado Juan José Cobo Plana.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 2 de julio de 2013 (D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS).

QUINTO.- III. El límite cuantitativo del aval En el motivo segundo, que la propia recurrente califica como «subsidiario», pero cuyo examen se impone por el perecimiento del precedente motivo primero, reproduce la recurrente, asimismo, el alegato que efectuase en la primera instancia a propósito del límite cuantitativo del aval.
Ciertamente es un hecho inequívocamente acreditado que en el documento que recoge el afianzamiento otorgado por la ahora demandada-apelante respecto de las obligaciones de la entidad «Prolar» contemplaba, de un lado, la garantía «... por las entregas efectuadas a cuenta por la compra de la vivienda identificada con el código "vivienda NUM001. NUM000 " sita en la DIRECCION000 del municipio de Cadalso de los Vidrios (Madrid), por un límite de 15.881,05 euros, siempre y cuando dicha cantidad sea ingresada en la cuenta corriente especial número 00400144-51 abierta en la oficina 5578 de esta entidad, o se aporte fehacientemente el ingreso efectuado en su día en la cuenta de Caja Burgos destinada a esta misma promoción...». Y, de otro, que que «Igualmente quedan amparadas por este aval las entregas efectuadas mediante efectos cambiarios, aceptados y pagados por el beneficiario, en los que conste como tomador, cesionario o endosatario la entidad avalista, al haber abonado el líquido por el anticipo o cesión de los efectos en la cuenta corriente especial indicada...».
 

La garantía constituida es un aval de la especie contemplada por la Ley 57/1968, de 27 de julio, a la que son también de aplicación otras disposiciones complementarias, señaladamente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación (en anagrama, LOE). A tenor de lo prevenido en el art. 1, regla 1.ª, de la Ley 57/1968, de 27 de julio los promotores y vendedores que perciban cantidades a cuenta del precio de viviendas deberán «garantizar las cantidades entregadas más el 6% de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o caja de ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido». El tipo de interés ha sido modificado por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, que ha reemplazado el tipo fijo del 6% por «los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución». De lo prevenido en la normativa especial referida se desprende que, sin perjuicio del diferente contenido que, a la luz del principio de libertad de pacto que informa nuestro Derecho, pueden presentar las garantías constituidas, se ha de concluir que cualquier estipulación concluida entre las entidades avalista y afianzada que contravenga, ora porque incorpore un contenido que se aparte de lo ordenado explícitamente en la Ley especial, ora por introducir cualquier modalización, restricción o condicionamiento respecto del régimen jurídico aplicable a la garantía singularmente delimitada por la Ley 57/1968 y las disposiciones normativas que la complementan, debe reputarse « res inter alios », en absoluto oponible con eficacia al adquirente beneficiario de la garantía. En este sentido, se ha de recordar que, como se cuidara de precisar la STS, Sala Primera, de 9 de abril de 2003 «... El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual (Sentencia de 15-11-1999)....la demanda se apoya en el presupuesto fáctico existente antes de su interposición de haberse producido incumplimiento de la empresa constructora, lo que determina el éxito de la pretensión deducida, actuando el aval prestado para garantizar y proteger al consumidor ante el evento de ver frustrados sus derechos a acceder a la vivienda adquirida....Por otra parte la reciprocidad de dicho contrato oneroso de seguro o aval predica la obligación de la entidad financiera de asumir plenamente la garantía cuando se produce el siniestro, pues los compradores son terceros beneficiarios de una garantía prestada entre la promotora y la entidad financiera, y dicha entidad financiera cubre el alea derivado de la insolvencia o defectuoso cumplimiento del promotor...y es ella la que debe velar por el correcto discurrir de la relación de afianzamiento, vigilando su cumplimento, exigiendo al promotor el ingreso en la cuenta especial, y requiriendo en caso de incumplimiento la posible cancelación del aval o la relevación de la fianza».

SEXTO.- Por lo mismo, no puede acogerse la alegación del límite cuantitativo previsto en el documento de aval, frente a la que deben primar las previsiones de la Ley especial, que desplaza a la disciplina general de los afianzamientos comunes - entendiendo por tales los que no se rigen por la Ley 57/1968- acerca de que la responsabilidad de la entidades aseguradoras o establecimientos financieros o bancos que afiancen o avalen las cantidades entregadas en el proceso de adquisición de viviendas, se extiende inexorable e inesquivablemente, en atención a la finalidad y el espíritu de la norma, al total importe entregado por el adquirente del inmueble, esto es, «... la garantía constituida se extenderá a las cantidades entregadas», habida cuenta que de acuerdo con lo previsto en el art. 7 dela Ley 57/1968 «los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán carácter de irrenunciables». En consecuencia, tal como correctamente ha razonado la juzgadora de primer grado el aval especial otorgado por la entidad demandada apelante garantiza y comprende la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, tanto en efectivo metálico, cuanto a través de la atención de los efectos librados por la vendedora, con independencia de lo convenido entre esta última y la entidad bancaria ahora recurrente.
SÉPTIMO.- Este criterio, al que se atiene la resolución de primer grado, ha sido defendido, además de por la SAP de Palencia, de 2 de abril de 2012, parcialmente transcrita en la sentencia recurrida, por las SSAP de Alicante, Secc. 8.ª, núms. 159/2010, de 31 de marzo [ RA núm. 44/2010; ROJ: SAP A 1429/2010] y 242/2010, de 20 de mayo [ RA núm. 93/2010; ROJ: SAP A 1483/2010], 12/2011, de 13 de enero [ RA núm.
563/2010; ROJ: SAP A 118/2011], o Secc. 6.ª, 447/2012, de 3 de octubre [ RA núm. 117/2012; ROJ: SAP A 3325/2012], a tenor de la cual: «... Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de Abril de 2003, el aval regulado en la Ley 57/1968 tiene como finalidad la de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos.
Esta garantía se presta, según dicha norma, por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria en virtud del cual el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual (STS de 15 de noviembre de 1999). Pues bien, en el caso, los límites del aval no se compaginan con los requerimientos de la Ley en cuestión pues con ellos, no se presta la garantía que exige la ley en el primero de los preceptos de dicha norma cuanto establece que el promotor de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, tiene la obligación cuando obtiene cantidades anticipadas de los adquirentes de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Por otro lado, cuando se pone en relación este precepto con el artículo 2 de dicha norma, se pone de relieve que la garantía, el aval concertado entre promotor y avalista -compañía de seguros o entidad crediticia-, no tiene más límite que el que deriva de la garantía legalmente impuesta, que es la de devolución de las cantidades a cuenta más un seis por ciento más, a cuyos efectos en el contrato de compraventa ha de contenerse: a) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora.
b) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.
Con entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.
Como resulta evidente, el aval regulado en la Ley 57/1968, no solo viene impuesto por la ley y tiene carácter solidario (artículo 1) sino que, como ya se ha dicho en la jurisprudencia, nos hallamos ante una garantía de naturaleza legal e irrenunciable para los cesionarios (artículo 7) a los que no les pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora en los que no fue parte.
Es por esto que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 19 de Julio de 2004, señaló que la pretensión del avalista (en su caso, era una aseguradora) de trasladar o hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro".
TERCERO- En efecto, pretender dar eficacia a condiciones que limitan la efectividad de la garantía legal resulta intolerable ya que tales limitaciones en que se basa la defensa de la demandada..., han sido introducidas por convenio entre promotor y avalista y por tanto, sin intervención de las beneficiarias, suponiendo de hecho una renuncia involuntaria por parte de éstas a los derechos que como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que el artículo 7º de la misma Ley establece la invalidez de las renuncias incluso voluntarias cuando señala que "Los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables".
Por tanto, si la Ley no establece más límite cuantitativo que la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual -art 1- regla1ª y art 2 letra a)-, fijando también su propio límite temporal o de eficacia del aval, que la ley lo extiende hasta la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval -art 4º "Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista."-, la conclusión que alcanzamos es que en el caso, el límite cuantitativo de 13.327,89 euros y el plazo de eficacia fijado hasta transcurridos seis meses desde la fecha de entrega convenida, vulneran la Ley objeto de examen y esa vulneración puede ser contemplada, a los mismos efectos liquidadores de los límites introducidos, desde una doble perspectiva, una general y otra particular.
La general vendría dada por el hecho de que la vulneración de la norma imperativa tiene como consecuencia derivada de lo dispuesto en el artículo 6 párrafo 3º del Código Civil, es decir, que nos encontremos con estipulaciones contrarias a la ley y por ello nulas, que han de tenerse por no puestas; la particular, derivaría de la aplicación de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, LGDCU, de protección de los derechos de los consumidores y a su través, del concepto de abusividad.
Baste recordar que conforme a la disposición Adicional 1ª, vigente al tiempo del aval, tendría la consideración de abusivas, 10ª la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste y, 14.ª la imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor, supuestos proyectables sobre las limitaciones de que se trata en tanto infracciones de los derechos del consumidor que en realidad, se reconocen en la Ley 57/68 a través del concepto de irrenunciabilidad introducido en el ya referido artículo 7 de dicha norma como, por cierto, el Tribunal Supremo ha venido a reconocer en su STS de 8 de marzo de 2001 donde expresamente indicaba que "la Ley 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación - que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada. De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción....Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar...».
Y, más recientemente, por la SAP de La Rioja, 216/2012, de 5 de junio de 2012 [RA núm. 538/2010; ROJ: SAP LO 337/2012]; la SAP de Zaragoza, Secc. 5.ª, 554/2012, de 31 de octubre [RA núm. 497/2012; ROJ: SAP Z 2516/2012]; o por la SAP de Valencia, Secc. 6.ª, 550/2012, de 5 de octubre [RA núm. 0315/2012; ROJ: SAP V 4808/2012], en la que se argumenta que: «... este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en la sentencia dictada en fecha de 17- junio-2011,en el rollo de apelación 365/2011 numero 398 en supuestos en que pacto un limite cuantitativo en el aval inferior al importe de cantidades entregadas por los compradores y así se resolvió en el sentido siguiente: " TERCERO.- Impugnación de la parte demandante La misma se basa en dos motivos. El primero sobre la limitación acogida en la sentencia del aval de la Caixa d'Estalvis y el segundo en cuanto a la fecha del cómputo de los intereses. La sentencia apelada limitó la responsabilidad de la Caixa d'Estalvis a la cantidad de 44.480 euros y fijó los intereses de la cantidad a devolver desde la fecha de la sentencia. La demandante aportó como documentos 32 y 33 de su demanda los avales de la Caixa d'Estalvis de Catalunya en los que avalaba, en el de fecha 24 de enero de 2.007 hasta la cantidad máxima de 37.100 euros y en el de 9 de agosto de 2.007 hasta la de 7.380 euros. Hemos de tomar en consideración que el Aval cuya ejecución se pretende viene impuesto por Ley, que lo regula, y tiene carácter solidario (artículo 1). Que se trata de una garantía impuesta por la Ley e irrenunciable para los cesionarios (artículo 7), al que no le pueden afectar los pactos suscritos entre avalista y promotora. Que en el texto del aval expresamente se indica que la Caixad'Estalvis avala a Espacio y Urbanismo S.L. y en concepto de la entrega a cuenta de la vivienda que describe, por tanto, la entidad bancaria, cuando lo concedió conocía que no se trataba de un aval ordinario regulado por las normas del Código Civil sino del aval especial que exige la citada Ley y a la que expresamente se sometió el avalista. Partiendo de las consideraciones expuestas hemos de concluir que al suscribirse el aval entre la Caixa d'Estalvis y Espacio y Urbanismo S.L., en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 57/68, y dado el carácter irrenunciable de los derechos que la ley concede a los cesionarios, la garantía debe extenderse necesariamente a todas las cantidades determinadas en la ley, sin que, frente a éste, pueda surtir efecto alguno la limitación de cantidad a que se refiere el Aval. Y en este sentido no puede olvidarse que el objeto del contrato de aval, es el garantizar al asegurado el pago de una indemnización por importe igual al de las cantidades anticipadas al tomador para la adquisición del inmueble, incrementadas con el interés anual de tales cantidades, por la no devolución de las cantidades entregadas a cuenta dentro del plazo que se establece; se trata, pues de garantizar, tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios, como su devolución en el caso de que su entrega no se lleve a efecto, tal como se recoge en el Preámbulo de la Ley57/68.
Por tanto, en este punto la impugnación ha de ser estimada...».
OCTAVO.- IV. El enriquecimiento injusto de la parte demandante-apelada A través del tercer motivo la parte apelante reproduce la alegación relativa al eventual enriquecimiento injustificado que la condena puede comportar para la parte actora «sin que medie vínculo obligacional alguno que faculte esta situación», con fundamento en que «... no ha resultado acreditado que la parte actora haya cobrado todas o parte de las entregas a cuenta del precio de su vivienda», en relación con la falta de acuerdo entre la recurrente y la entidad vendedora afianzada respecto del depósito de «... las cantidades que superan el importe del aval otorgado por mi representada...».
Además de constituir una mera hipótesis o conjetura, ayuna del más mínimo apoyo probatorio, como ya se ha indicado, a través de este motivo la apelante insiste de nuevo en hacer recaer indebidamente sobre la parte actora la demostración de un extremo que única y exclusivamente incumbe acreditar a la demandada (y ahora apelante) opositora: el cobro por la parte demandante de alguna cantidad directamente de la entidad vendedora.
Señaló la STS, Sala Primera, 32/2009, de 4 de febrero [Rec. núm. 72/2003; ROJ: STS 156/2009 ]-con cita de la STS de 29 de enero de 2008 - que «...la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas "condictiones", acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera [este último coincide con el caso de autos], la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte ». Y, pese a lo que se alega, como recuerda entre otras la STS, Sala Primera, 538/2009, de 17 de julio [Rec. núm. 727/2005; ROJ: STS 5095/2009 ] «... La jurisprudencia viene declarando que la pretensión de enriquecimiento injusto, injustificado o sin causa, que responde al principio que veda a una persona enriquecerse injustificadamente a cuenta de otra, es inviable cuando el desplazamiento patrimonial se halla determinado o viene justificado por una norma o por un negocio jurídico válido y eficaz (SS., entre otras, 11 de octubre y 16 de diciembre de 2.005; 10 de octubre de 2.006; 28 de febrero, 1 y 30 de marzo, 4 de junio, 7 y 12 de julio, 10, 29 y 30 de octubre, y 5 de noviembre de 2.007, y 29 de enero de 2.008). Si se ha producido en virtud de un contrato que no ha sido invalidado hay una "causa" de la transferencia o atribución patrimonial que la justifica (SS. 29 de febrero, 19 de junio y 23 de octubre de 2.008). Y no cabe utilizar la figura del enriquecimiento injustificado y su prohibición como un concepto-válvula para poder introducir elementos valorativos y decidir sobre la justificación de las atribuciones patrimoniales realizadas (S. 1 de marzo de 2.007)...».
Por su parte, la STS, Sala Primera, 529/2010, de 23 de julio [Rec. núm. 1926/2006; ROJ: STS 4218/2010 ], compendia la doctrina jurisprudencial indicando que: «... El enriquecimiento injusto, que aparece en dos textos del Digesto, está recogido en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho (sentencia de 8 de mayo de 2006) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció (sentencias de 27 de septiembre 2004, 27 de octubre de 2005, 18 de noviembre de 2005). Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia (sentencias de 19 de diciembre de 1996, 5 de mayo de 1997, 25 de s eptiembre de 1997, 31 de octubre de 2001, 27 de noviembre de 2004, 27 de octubre de 2005, 18 de noviembre de 2005) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores)...».
En el caso, el contrato de afianzamiento celebrado entre la ahora recurrente y la entidad vendedora «Prolar» justifica, como se ha razonado, el desembolso por aquella de la totalidad de las cantidades entregadas atendida la inoponibilidad a los cesionarios o beneficiarios del aval de cualesquiera limitaciones contrarias a las previsiones normativas de la Ley 57/1968, de 27 de julio, con independencia de la virtualidad que, exclusivamente «inter partes» deba otorgarse a las mismas.
En consecuencia, se impone el perecimiento del motivo y con él el recurso en su integridad.