El Supremo frena al funcionario que quiere volver a opositar a su plaza

Fuente: Contencioso.es

¿ Es posible que alguien con plaza en propiedad sea admitido a un procedimiento selectivo para consolidación de idénticas plazas?,¿ podría un Catedrático optar a una Cátedra del mismo cuerpo y perfil de su propia Universidad para evitar que alguien de otra Escuela aterrice en el territorio propio?, ¿ qué sucede si un flamante funcionario con el temario dominado se presentase una y otra vez a las oposiciones por pura vanagloria?…

En otras palabras,¿ es requisito negativo de participación en las oposiciones o concursos para obtener una plaza, que los aspirantes no pertenezcan con anterioridad al mismo?. 

Lo cierto es que la Ley no dice nada porque parte de la buena fe de los ciudadanos y piensa que nadie en su sano juicio teniendo ganada una plaza se presentaría a examinarse para otra idéntica.

Sin embargo, la realidad es muy rica y la malicia puede llevar a extremos insólitos y hacer realidad una variante de la fábula del perro del hortelano que ni come, ni deja comer a su hermano. Veremos la solución de la mano de una recientísima sentencia del Tribunal Supremo.

 1. La cuestión ya fue tratada hace casi veinte años con ocasión de la admisión en la Universidad de Oviedo de un profesor titular que se presentó a otra plaza de profesor titular del mismo área de conocimiento, Departamento y Centro, con la finalidad velada de impedir que un segundo Profesor Titular pudiese alzarse en serio competidor para una futura Cátedra del área. La Universidad de Oviedo acometió la revisión de oficio del acto de admisión y el fundamento no fue ningún precepto concreto de la legislación universitaria ni de la función pública en general (pues no había requisito legal negativo : “no pertenecer al cuerpo o categoría al que se pretende optar de nuevo ingreso”). Por aquél entonces, quiso el azar que yo mismo fuese  responsable de tales asuntos en la Universidad de Oviedo, así que tuve el honor de fundamentar jurídicamente la revisión y lo hice en el abuso de derecho proscrito por el art.7.2 del Código Civil que dispone: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”.

 La Universidad de Oviedo consideró que el profesor ambicioso incurría en abuso de derecho y se revocó su condición de admitido al procedimiento selectivo, por lo que formuló recurso contencioso-administrativo frente a su exclusión, el cual sería desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

 2. Con posterioridad tuve noticia de otra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que un Catedrático de Derecho Constitucional de la Complutense se presentaba a otra Cátedra de Derecho Constitucional de la Complutense, aunque en este caso la Sala lo admitió por el crucial dato de que la docencia era en distinta Facultad ( Derecho o Económicas), dato diferencial que avalaba el interés legítimo del recurrente.

 Incluso algún goteo de sentencias se ha producido en el mundo universitario, reacias a la duplicidad de acceso, como este ejemplo de la reciente  Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Dos de Salamanca.

3. Posteriormente he tenido noticia de casos en que funcionarios que habían obtenido sus plazas, al verlas recurridas por terceros y mientras estaba en pendencia la resolución del recurso, para garantizar su estabilidad, se presentaban nuevamente en otras convocatorias a plazas del mismo cuerpo.

 Y por último, no faltan procedimientos de consolidación de personal funcionario interino o contratado temporal, promovidos al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP),  en los que alguien codiciando algunos puestos o destinos, se presenta aprovechando que aunque se trate de procedimiento de “consolidación”, el mismo ha de ser formalmente libre y competitivo.

 4. En esta situación, tenemos noticia de la novedosa y contundente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2013 (rec.1739/2012), que revoca la Sentencia de la Sala del TSJ de Castilla y León; esta última reconocía el derecho de una empleada estatutaria de la Comunidad de Madrid a concursar a una plaza estatutaria de categoría equivalente de la Comunidad de Castilla y León sobre la base del distinto ámbito funcional y territorial que suponía un cambio de escenario que dotaba de interés legítimo la pretensión de participar. Sin embargo, el Tribunal Supremo parte de que la condición de personal estatutario es la propia de cuerpo nacional con lo que el que se tenga destino en uno u otro lugar o centro no justifica la admisión para volver a ingresar, además de suponer un fraude a los procedimientos ordinarios de movilidad por concurso.

Protagonistas de la Sentencia, cuando eran bebés

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Sin embargo, lo realmente decisivo es la doctrina que sienta a continuación el Tribunal Supremo y con alcance general:

 « Debe comenzar afirmándose a ese respecto que los razonamientos desarrollados en el fundamento anterior ponen de manifiesto que, estando en cuestión, como está, el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud, la normativa prevalente debe ser el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2003) y el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.4); y, por ello, es esta normativa estatal la que ha de aplicarse y tenerse en cuenta para decidir el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia.

  Hecha esta observación de partida, debe señalarse que una cosa es el acceso al empleo público ( artículo 55 Ley 7/2007) y otra la provisión de puestos de trabajo ( artículos 78 y siguientes de la Ley 7/2007), y debe también subrayarse que en la ley es único dicho acceso y única la condición de funcionario (artículo 62.1), y eventualmente múltiple la posibilidad, una vez accedido al empleo, de participar en la provisión de puestos distintos.       Y lo que deriva de lo que antecede es que el acceso al empleo público ( artículo. 55 de la Ley 7/2007) tiene como base implícita su referencia a quienes no tienen la condición respecto a la que se convoca para el acceso; porque, si no fuera así, la aplicación del principio constitucional de igualdad, exigido en el artículo. 55 de la Ley 7/2007, no se respetaría, pues evidentemente son distintas las posiciones de partida de quien pretende acceder a la función pública en un determinado cuerpo, categoría y especialidad y de quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad.               Al propio tiempo, si se permitiera que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes a ella en el mismo cuerpo, categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera; y esto no resulta acorde con la caracterización legal de la adquisición esa condición como episodio único y singular (el artículo 62 de la ley 7/2007dice:«1. La condición de funcionario de carrera se adquiere…..».          

                      Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 del EBEP, es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema »                           

Hay que quedarse  con este último apartado que invito a releer. Ya no habrá dudas en el futuro, y tenemos un bonito ejemplo de cómo la jurisprudencia completa la voluntad del legislador fijando criterio para el futuro. Así, bien estaría para aviso de navegantes y evitar problemas que las Administraciones introdujesen ese requisito negativo en las Bases de la Convocatoria (“el que avisa, no es traidor”).

Y queda claro que no hay bis in idem…

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