La cadena de custodia en el proceso penal español

Fuente: La Ley.
Autor: Manuel RICHARD GONZÁLEZ, Profesor Titular de Derecho Procesal (UPNA). Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE).

El procedimiento de recogida, traslado y custodia de las evidencias adquiere un especial relieve en tanto que se debe garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba pericial que se realice sobre las muestras e indicios obtenidos en la investigación criminal. La cadena de custodia es el nombre que recibe ese conjunto de actos que, en definitiva, garantizan la verosimilitud de la prueba y al que se dedica este trabajo que pretende ofrecer una explicación de que es, para que sirve y como es tratada esta institución en los tribunales de justicia.

I. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos ha adquirido cierta notoriedad el concepto de «cadena de custodia» entendida como el procedimiento documentado de tratamiento de las evidencias desde su recogida hasta su análisis y utilización como prueba en el proceso penal. La importancia de la «cadena de custodia» es evidente al entroncarse directamente con el derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Efectivamente, los derechos citados, que constituyen el fundamento del proceso penal, se basan en la existencia de una prueba válida que pueda ser objeto de valoración y constituir, en su caso, prueba de cargo. La importancia de esta cuestión no pasa desapercibida para las partes acusadas en el proceso penal que suelen hacer uso de la alegación de infracción de la «cadena de custodia» y no les falta razón a los impugnantes para denunciar infracciones en esta materia, puesto que el tratamiento de las evidencias en el proceso penal es en muchas ocasiones inadecuado y deficiente. De todos modos, antes de que nadie se ofenda, debemos reconocer que policía, fiscalía y jueces tienen «coartada» para justificar su proceder, en tanto que esta es una materia compleja a la que tradicionalmente se ha prestado poca atención, empezando por la regulación legal que es escasa y asistemática.

Efectivamente, nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal adolece de la falta de un tratamiento adecuado de las evidencias entendidas como aquellas muestras, cosas y/o objetos relacionados con la investigación criminal y con la prueba pericial de la que se servirán las partes en el juicio oral. El problema consiste en la falta de regulación, pero también en el desconocimiento de la normativa existente, cuando no en ocasiones de la simple desidia en el tratamiento de esta materia. Así se pone de manifiesto en los ejemplos analizados en el § 4 donde se muestran los defectos, omisiones e infracciones de las mínimas normas de cuidado que deben observarse con relación a las evidencias que, no se olvide, son las que finalmente constituirán la prueba que, en su caso, fundamentará una condena. En este sentido, no es infrecuente que los paquetes incautados que contienen sustancias estupefacientes, dinero o lo que fuere, se detallen o cuenten incorrectamente o que alguno desaparezca; o que se incauten, por ejemplo en varios vehículos o domicilios, distintas evidencias sin especificar a quien concretamente se incautan y las concretas circunstancias que concurren en la recogida de la evidencia; paquetes y bolsas no selladas o que «transitan» y/o «se depositan» en lugares no especificados en la documentación obrante en la causa. En fin, la casuística es variada y muestra una cierta desatención a la «cadena de custodia» de las evidencias obtenidas durante la investigación criminal.

Las razones que abonan este proceder son diversas. En primer lugar, la insuficiencia legal. Ya no es sólo que esta cuestión no se regule expresa y adecuadamente, sino que además las normas existentes son confusas al igual que lo son las normas sobre la competencia para la investigación criminal que la LECrim. atribuye al mismo tiempo a los jueces de instrucción, a la fiscalía y a la policía judicial. Es evidente que una regulación legal precisa de la cadena de custodia debe conducir a un adecuado tratamiento de las evidencias, a lo cual deben también contribuir los tribunales de justicia que deben exigir el riguroso cumplimiento de estas normas (Véase el § 3 sobre la regulación legal de la «cadena de custodia»). La segunda razón, se enlaza con la anterior en tanto que una regulación precisa obligaría a todos los intervinientes a actuar de una manera determinada y conforme a la Ley. En tanto que eso no sucede lo cierto es que en muchas ocasiones no se atiende adecuadamente a la correcta gestión de las evidencias a fin de que puedan ser valoradas como prueba. La policía porque tiende a considerar, de un modo inconsciente, que su trabajo principal finaliza cuando se detiene al sospechoso y se incautan las evidencias poniéndolas a disposición judicial. Es a partir de ese momento cuando la deficiencia de la regulación legal se pone más de manifiesto al no regular la ley con precisión quien y como se recogen las evidencias, como se transportan y custodian y, finalmente, quien está autorizado a analizar los objetos, cosas o rastros. En este punto hay que convenir que la tan manida expresión: «disposición judicial» no significa nada más que las evidencias lo son de una causa penal que instruye un Juez que puede disponer de ellas a los efectos de sus funciones de investigación, al igual que pueden también disponer las partes de las evidencias a efectos probatorios. En definitiva las evidencias se hallan a disposición judicial a efectos de servir de prueba de las alegaciones de las partes. Ahora bien, ese poder lo es de disposición no de destrucción o eliminación, puesto que las evidencias recogidas en una investigación criminal en tanto que estén sometidas a un proceso jurisdiccional en cualquier fase de tramitación, sea en primera instancia o en vía de recurso, sirven a los fines de la Administración de Justicia y, por tanto, deberían conservarse hasta que la sentencia adquiera firmeza. Más aún, el cuerpo del delito y las piezas de convicción deberían poder conservarse, como norma general, durante el período de prescripción del delito a fin de poder ser utilizados en una eventual revisión de la sentencia. Sin embargo, en los últimos tiempos estamos asistiendo atónitos, al menos un servidor, a decisiones insólitas adoptadas por Jueces de Instrucción resolviendo la destrucción de evidencias en sentencias dictadas en primera instancia o incluso en estados tempranos de la investigación criminal. Este es el supuesto del tristemente conocido caso de la niña de origen chino fallecida la madrugada del 20 al 21 de septiembre de 2013 en Galicia. En ese caso, el Juez de instrucción autorizó la cremación del cadáver el día 23 del mismo mes a pesar que desde el momento inicial parecía claro que se trataba de una muerte no accidental en la que parecen estar implicadas diversas personas. En ese caso, por mucho que se reserven muestras del cadáver, resulta absolutamente improcedente que el juez decida la destrucción de, no se olvide, el cuerpo del delito, en tanto que siempre puede darse lugar a nuevos exámenes que ya en este momento son imposibles. La razón del proceder del Juez en este y en otros casos similares no puede ser otra que la de consolar a la familia. Pero este es un criterio que debe ceder ante el primordial de persecución del delito en beneficio de toda la sociedad y, especialmente, de las víctimas. Paradójicamente, en el caso citado se ha imputado a los padres de la víctima y, en cualquier caso los responsables de la muerte deben estar plenamente satisfechos con la cremación del cadáver.

La destrucción de las evidencias es una decisión que adoptan nuestros jueces en el proceso penal que parecen considerar que tienen una suerte de poder discrecional absoluto sobre las evidencias. Sólo así se puede entender que, por ejemplo, la Juez que conoció del caso Puerto en su sentencia de finales de abril de 2013 acuerde: « … el comiso y posterior destrucción, de las bolsas de sangre, plasma y concentrados de hematíes y de su contenido aprehendidas en las entradas y registros realizados en los domicilios de …/… sin que haya lugar a la entrega de muestras solicitada por parte de las representaciones de Real Federación Española de Ciclismo (RFEC), Asociación Mundial Antidopaje (AMA), Unión Ciclista Internacional (UCI) y Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI)». Esta decisión resulta también insólita en tanto que resulta claro que la posibilidad de utilizar una evidencia como prueba en el proceso penal está sometida a especiales y lógicos requisitos excepcionales, sin que ello permita excluir que las evidencias puedan ser utilizadas en el marco de otras investigaciones o procedimientos administrativos regidos por sus propias normas. Otro supuesto muy llamativo de destrucción de las evidencias es el referido a los atentados del 11-M en Madrid. En este caso, los restos de los trenes objetivo del atentado del 11 de marzo comenzaron a ser desguazados por ordenes de la policía el 15 de marzo (han leído bien), aunque otras fuentes hablan incluso que el desguace se inicio entre el 13 y 14 de marzo. Sobre esa acción he llegado a leer que no existía ningún problema en desguazar los trenes puesto que, en realidad, no eran pruebas, sino una chatarra que constituyó en su día la escena del crimen. El Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión calificando de sorprendente y apresurada la destrucción de los vagones en los que tuvo lugar la masacre lo que impidió: «… un estudio posterior más reposado y en profundidad, e incluso su reiteración de haber sido necesaria, de aspectos que pudieran haber resultado de interés para la investigación», sin que se produjeran mayores consecuencias. En realidad el tema de la destrucción de los trenes es más complejo que lo expuesto y probablemente sea merecedor de un estudio en profundidad, en cualquier caso, creo que sobran las palabras ante tamaña chapuza que únicamente puede suceder porque la Ley no regula clara y exactamente las competencias en orden a la recogida y custodia de las evidencias que, sin perjuicio de estar a disposición judicial, deben ser custodiadas y, aún, protegidas por la Administración de Justicia. De otro modo puede suceder que, como último ejemplo, los huesos de los niños desaparecidos de Córdoba pudieran haber sido destruidos por decisión de una responsable de la policía científica que, equivocadamente, había dictaminado que los huesos eran de anímales. La continuación de la historia es por todos bien conocida en tanto que análisis posteriores permitieron dictaminar, como fue valorado por la sentencia de este caso (Véase SAP Córdoba, Secc. 3.ª, de 22 de julio de 2013), que los huesos pertenecían a dos niños de las edades de los desaparecidos. A este caso dedique un anterior trabajo en el que, más allá del lamentable error de la policía científica que realizó el primer análisis de los huesos hallados en la hoguera sita en el lugar del crimen escenario, se ponía ya de manifiesto la importancia de todo el procedimiento de recogida y custodia de las evidencias y la necesidad de regular convenientemente esta materia (1) .

De lo expuesto se deduce la necesidad de tratar adecuada y legalmente esta materia que se relaciona, directamente, con la investigación penal que en la actualidad se atribuye a múltiples Cuerpos policiales (policía nacional, Guardia Civil, Policías locales, Policías autonómicas y Servicio de vigilancia aduanera), que se hallan sometidos a un teórico control judicial que en realidad no es tal, puesto que el tránsito de las evidencias por la instrucción penal suele ser en gran medida ajeno al conocimiento del Juez de instrucción que no puede garantizar el control necesario de las evidencias y con ello la autenticidad de la prueba. Es por ello que, desde mi punto de vista, la garantía de la indemnidad de la prueba corresponde a la Administración de justicia que es la que debe velar por su custodia y mantenimiento estableciendo a ese fin las normas, los procedimientos y los lugares donde deben ser custodiadas las evidencias a fin de que puedan estar a disposición del Juez y también de todas las partes del proceso penal.

II. ¿QUÉ ES Y QUÉ GARANTIZA LA CADENA DE CUSTODIA?

La cadena de custodia es el nombre que recibe el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba. No es absolutamente necesario que los actos de la cadena de custodia se documenten por escrito pudiendo darse cuenta de la realización de las citadas actividades mediante testimonio de las personas que actuaron. Ahora bien, no cabe duda de la importancia de seguir protocolos de constancia, documentando todas las actividades relacionadas con el manejo de evidencias y, en definitiva, con la cadena de custodia. Lo que se pretende con ello es garantizar la trazabilidad de las evidencias o, como señala, FERNÁNDEZ ENTRALGO el tracto sucesivo: «Una correcta cadena de custodia ha de basarse en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta que se disponga su destino definitivo». SAP Huelva, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2007, Ponente: Fernández Entralgo, Jesús, núm. 13/2007 (LA LEY 212269/2007). De otro modo la prueba, como se expone a continuación, podrá ser declarada inválida a efectos de fundar una sentencia de condena.

Sobre que sea la cadena de custodia se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo con determinadas expresiones forzadas que chirrían a los oídos de una persona mínimamente sensible. Así se ha dicho que: «es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba». O también la frase complementaria según la cual: «la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico». Véase, en este sentido, la STS 20 de julio de 2011, núm. 776/2011 (LA LEY 119792/2011) en la que TS declara que: «El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS 6/2010 de 27.1 "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la ‘mismidad’ de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye"». En cualquier caso, más allá de las diferencias de estilo en la definición existe un cierto consenso sobre el modo en el que la cadena de custodia se relaciona con la investigación y la prueba en el proceso penal. En este sentido podemos señalar como características de la cadena de custodia las siguientes:

  • 1.º La cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por todas y cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina la «verosimilitud de la prueba pericial» y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal.
  • 2.º La cadena de custodia constituye una garantía de que la evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de la prueba pericial (2) . A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia dependen de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis. Es por ello que en una situación ideal sería el propio perito que realizará el análisis el que procediese a la recogida de las muestras y evidencias, ya que el análisis pericial puede quedar determinado, en gran medida, por el modo como se obtiene y se conserva la muestra a analizar. Ahora bien, esta es una dinámica de trabajo difícil de establecer de modo general y tal vez poco operativa, de modo que bastará con que los técnicos forenses, sean policías o no, actúen conforme con los criterios legales y/o reglamentarios establecidos. A ese fin sirve, precisamente, la Orden JUS de 2010, a la que me refiero en el apartado siguiente, que establece los protocolos sobre recogidas de muestras y rastros y su envío al laboratorio. Lo importante, en definitiva es que en todo informe pericial se contenga la información precisa de los actos de recogida, aprehensión y la cadena de custodia seguida con relación las evidencias o muestras objeto de análisis. En caso contrario se podrá poner en duda el resultado con base en la falta de verosimilitud de la prueba.
  • 3.º La cadena de custodia se refiere y está asociada a la prueba como actividad y también como resultado. Efectivamente, la cadena de custodia determina la validez de la prueba e, indirectamente, de su resultado por cuanto la infracción de sus normas puede determinar que se «aparte» o «expulse» del procedimiento penal la evidencia y/o el resultado que se contuviere en el informe pericial. No puede haber un juicio justo sin una actividad probatoria válida y de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia. Siendo así, la relación directa de la evidencia con los hechos objeto de enjuiciamiento y su verosimilitud respecto de la prueba pericial son requisitos para su validez. A ese fin es necesario que se garantice que las evidencias que sirven de prueba estén relacionadas con los hechos y que no hayan podido ser alteradas o modificadas desde su recogida hasta su aportación como prueba al juicio oral. En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la verosimilitud de la prueba y por tanto se constituye en requisito necesario del proceso penal, sin el cual no puede hablarse de un juicio justo y con todas las garantías. En este sentido se pronuncia con acierto la SAP Las Palmas, Sección BIS, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 (LA LEY 318411/2009) que declara que: «… la vinculación de la cadena de custodia a la verosimilitud de la prueba, determina la vinculación de la actividad probatoria del proceso penal con los grandes principios que lo inspiran, de manera que sin verosimilitud de la prueba no puede hablarse siquiera formalmente de juicio justo o "proceso con todas las garantías" como declaró la STC de 29 de septiembre de 2003, antes citada, que otorgó el amparo precisamente por "rotura de la cadena de custodia" en cuanto, como también dijo la STC de 24 de octubre de 2005, "ante una rotura de la ‘cadena de custodia’ de una prueba resulta prácticamente imposible defenderse en el caso de que los Tribunales estén dispuestos a validarla y sirva como prueba de cargo"».
  • 4.º La cadena de custodia puede acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Efectivamente, nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el atestado policial donde se suelen contener los actos de la cadena de custodia tienen la consideración de denuncia por lo que suele ser necesario traer al plenario a los policías que actuaron en los actos de la cadena de custodia. De modo que para la plena convalidación de los actos de cadena de custodia será necesaria la declaración en el juicio oral de los agentes que la efectuaron, siempre que alguna de las partes alegue infracción y solicite su presencia. En caso de que la cadena de custodia esté debidamente documentada y no exista ninguna clase de impugnación la jurisprudencia viene considerando que no se producirá ninguna clase de irregularidad pudiendo valorarse la prueba conforme resulta del informe pericial. En cualquier caso, la naturaleza de garantía formal de la cadena de custodia, como en definitiva de muchos actos del proceso penal, debería determinar que el testimonio de los funcionarios que actuaron en el asunto no pudiera suplir la carencia absoluta de documentación que acredite los actos de custodia sobre las evidencias obtenidas en la investigación criminal.
  • 5.º Finalmente, cabe señalar que no afectan a la cadena de custodia los problemas que se puedan plantear con relación a evidencias que puedan haber quedado en la escena o lugar del delito tras una primera inspección de la policía. Este es un supuesto que puede darse y que no se relaciona directamente con la cadena de custodia, sino con la acreditación de la autoría mediante la prueba de la relación entre los hechos delictivos y los acusados. De un caso de esta índole conoce la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 5.ª, de 30 de marzo de 2012, núm. 147/2012 (LA LEY 143884/2012), en el que se incautaron unas determinadas sustancias estupefacientes en un vehículo de alquiler, tras lo cual se entrega seis días después a su legítimo propietario. Un día después la policía vuelve a registrar el vehículo, ya en manos de la empresa propietaria, y halla otras cantidades de droga. Pues bien en este supuesto no se plantea una infracción de la cadena de custodia que todavía no se había iniciado, sino el problema de si pueden atribuirse a los acusados las nuevas sustancias prohibidas halladas siete días después del primer registro y detención de los acusados cuando el vehículo no estaba bajo custodia de la policía; teniendo en cuenta que otras personas podrían haber accedido al vehículo desde que fue entregado a su propietario. La decisión que toma la AP Tenerife es considerar que debe prevalecer la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.
  • 6.º Finalmente, también debe distinguirse la cadena de custodia de determinadas actividades de investigación o documentación que puedan practicarse sobre los efectos intervenidos y que suelen incluirse junto con los actos de la cadena de custodia. Este es el supuesto, por ejemplo, del pesaje, aplicación de reactivos o destrucción de las de sustancias aprehendidas, la grabación de videos, toma de fotografías. Estos actos suelen aportar mayor información y detalle sobre lo incautado, pero no se corresponden estrictamente con los actos necesarios de garantía de la cadena de custodia. Por esta razón, las diferencias de descripción de los efectos, de la indicación de su naturaleza o del peso de lo incautado no implican necesariamente una ruptura o irregularidad en la cadena de custodia. Véase sobre esta cuestión la SAP Huelva, Secc. 1.ª, de 25 de junio de 2007, Ponente: Fernández Entralgo, Jesús, núm. 13/2007 (LA LEY 212269/2007).

III. REGULACIÓN LEGAL Y PROPUESTAS DE REGULACIÓN DE LA RECOGIDA, CUSTODIA Y ANÁLISIS DE EVIDENCIAS

El procedimiento de recogida, custodia y análisis de evidencias está sometido a las normas sobre investigación criminal que en nuestra LECrim. se regulan de un modo impreciso y deficiente debido a las múltiples modificaciones de la Ley, que han conducido a un sistema en el que se entremezclan las competencias del Juez y de la Policía de un modo difícil de entender y mucho más de gestionar en el día a día de la investigación criminal. Como es sabido, la LECrim. de 1882 acoge un sistema de investigación criminal en el que, en principio, se otorga al Juez de instrucción un papel principal, no sólo como «director» de la investigación, sino también como interviniente directo de todas las diligencias de investigación previstas en la Ley incluida la recogida de las muestras y evidencias relacionadas con el delito. Así se prevé en los arts. 326 y ss. LECrim. en los que la Ley señala expresamente que: « Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral …» (art. 326 LECrim.); o el art. 334 LECrim. que dice que: «El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió…». Sin embargo, y sin perjuicio de que el Juez pueda personarse en el lugar del delito y realizar alguna de las funciones descritas, la función de recoger los objetos de cualquier clase relacionados con el delito se atribuye, con carácter general, a la policía. Así está previsto en los arts. 282 y 292 LECrim. y especialmente en las normas del procedimiento abreviado y de enjuiciamiento rápido en las que se prevé que la policía judicial acudirá inmediatamente al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: « Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial» (art. 770.3 LECrim.) y « Remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente» (art. 796.1.6 LECrim.) (3) . Las normas citadas del procedimiento abreviado y de enjuiciamiento rápido regulan la cuestión de un modo más adecuado previendo que el Juez de instrucción instruya el procedimiento y «dirija» la investigación y que la policía sea, ordinariamente, la que sobre el terreno recoja los objetos, vestigios y las muestras que pudieran servir para la investigación de los hechos. En su virtud es la policía la que personada en el lugar del delito recoge, custodia y remite a los laboratorios oficiales las evidencias con la finalidad de su análisis pericial y su utilización como prueba que pueda fundar una sentencia condenatoria. Determinada la competencia para la recogida de evidencias el problema se halla en la ausencia en la LECrim. de normas suficientes que determinen con precisión como se actúa. Es decir como se procede en la recogida, custodia y remisión de las muestras e indicios de modo que quede garantizada su integridad y la validez de la prueba pericial que se realice. A ese fin se refieren insuficientemente algunos preceptos de laLECrim., entre otros los arts. 13, 326, 330, 334, etc., y especialmente el art. 338 LECrim. que dispone que: «… los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito».

Más precisas son otras normas reglamentarias que regulan, parcialmente, esta cuestión, pero que carecen del rango y la sistemática adecuada para servir correctamente a la regulación de una materia de indudable importancia por su relación con el derecho a un juicio justo que puede quedar vulnerado cuando las pruebas no sean válidas por la rotura de la cadena de custodia. Resulta evidente, por tanto, la necesidad de regular con precisión la documentación de todos los actos de recogida, custodia y remisión de las evidencias de forma que queden registradas todas las circunstancias relativas a las cosas, objetos o muestras recogidos con relación a una investigación criminal (4) .

Entre las normas que regulan esta materia cabe citar las siguientes: En primer lugar, la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se trata de una regulación moderna y útil, redactada como un conjunto de normas o reglas que debe observar la policía para tomar y enviar muestras aptas para su análisis por parte del Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses. En la norma se hace referencia a la cadena de custodia, pero únicamente como una de las informaciones que debe contener el formulario de solicitud de análisis o estudios de muestras [art. 3.3 f)]. Información que se limita a un pequeño cuadrado en el que se debe hacer constar: nombre u organismo, fecha y hora, actividad de custodia sobre las muestras (sic) y firma. Se trata de una información insuficiente para garantizar debidamente la trazabilidad de las evidencias. Véase que, por ejemplo, la derogada OM de 8 de noviembre de 1996 regulaba con mayor precisión la cadena de custodia haciendo referencia a la constancia de: —La toma de muestras se ha practicado en el día de / / — Las muestras han sido envasadas y etiquetadas por: ..... — Tipo y/o número de precinto .....— Fecha de remisión de muestras al laboratorio / / — Condiciones de almacenaje hasta su envío ..... (rellenar si procede) — Transporte efectuado por: ..... Firmado por: ...... .

En segundo lugar, cabe señalar el Acuerdo marco de colaboración entre el CGPJ, la Fiscalía general del estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, el Ministerio del Interior, y la agencia española de medicamentos y productos sanitarios, de 3 de octubre de 2012 que establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La finalidad de este acuerdo, recogida en el apartado II de la Exposición de Motivos, consiste en limitar el período de tiempo durante el cual las sustancias estupefacientes son almacenadas a disposición judicial, con la finalidad de evitar riegos para la salud y la seguridad ciudadana, especialmente los derivados de la custodia y el almacenamiento de las drogas. A ese respecto, cabe recordar el peligro de sustracción que pende sobre las drogas almacenadas que obliga a emplear un gran número de recursos para su vigilancia. Por otra parte, la custodia de gran cantidad de drogas impide su debida conservación produciendo, en muchos casos, la degradación de los principios activos de las sustancias intervenidas y su inutilidad para ulteriores análisis. Los problemas apuntados determinaron la redacción de los arts. 367 ter 1 LECrim. y 374.1.1.ª CP que establecen la posibilidad de decretar la: «… destrucción (de drogas) conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones». Sin embargo, la destrucción de las drogas se ha visto condicionada por la falta de coordinación de las distintas administraciones implicadas en el procedimiento de destrucción, cuestión que es a la que atiende el Acuerdo que prevé la actuación coordinada de todas las Administraciones firmantes. Ahora bien, resulta patente el conocimiento por parte de los firmantes de la necesidad de ir más allá de la firma de un Acuerdo para la destrucción de drogas, lo que se manifiesta en la propia regulación del Protocolo que en su primer apartado establece que: «El presente protocolo tiene por objeto abordar la problemática relativa a la documentación, toma de muestras, cadena de custodia y conservación o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que son incautadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado…/... en el seno de un proceso penal, con la finalidad de: Garantizar las condiciones de ocupación y conservación de aquellas fuentes de prueba que resulten necesarias para el enjuiciamiento de los hechos delictivos; y Velar porque la sustancia incautada, de carácter ilícito y peligrosa para la salud pública, no vuelva a reintroducirse en los canales de distribución y consumo, excluyendo que las condiciones de su conservación originen un peligro para la propia salud pública o incluso un riesgo de comisión de nuevos delitos». Como se ve el alcance del Protocolo va más allá de regular la destrucción de las sustancias al tratar cuestiones como la cadena de custodia que se regula en el apartado 4.º en el que se dispone la documentación de cada acto que se lleve a cabo sobre las sustancias haciendo constar expresamente los siguientes datos: «a) La persona y el lugar en el que se localizó las sustancias y muestras y la documentación del hallazgo. b) Relación de autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, de forma que se garantice la trazabilidad de todo el proceso de custodia. c) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. d) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras». Estas normas se han de poner en relación con el art. 13 Orden JUS 1291/2010, citada anteriormente, que regula el modo en el que se han de remitir al laboratorio las substancias estupefacientes. A saber: «En caso de alijos superiores a 2,5 kilos se enviarán las muestras resultantes de un muestreo. En los casos de alijos inferiores a 2,5 kilos se enviarán todas las muestras disponibles, preferentemente en su envase original, con la menor manipulación posible». En cuanto al muestreo la Orden JUS se remite a su vez a lo previsto en la Recomendación del Consejo de Europa a la que me refiero a continuación.

En tercer lugar, la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C 86/04), establece los actos que deberán realizarse para la toma de muestras de las drogas objeto de incautación que son las siguientes: «1. Un informe detallado de la incautación: descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc., de las muestras. 2. Una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95% y una proporcionalidad del 50% (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las Naciones Unidas». Finalmente, se refieren a esta materia, los arts. 4 y 31 Ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes; el Convenio único de 1961 sobre sustancias estupefacientes y el Convenio de 1971 sobre sustancias sicotrópicas

Las normas citadas son insuficientes en tanto que regulan parcialmente la materia. La Orden JUS de 2010 únicamente regula el modo de recoger y conservar las muestras para la remisión al laboratorio, mientras que el Acuerdo Marco Interministerial de 2012 y la Recomendación del Consejo de Europa se refieren específicamente a las sustancias estupefacientes. Por otra parte, las citadas no son normas legales, sino a la sumo reglamentarias. Entre las citadas normas destaca el Acuerdo Marco de 2012 que, curiosamente, contiene la regulación más detallada de los extremos que deben constar expresamente para la documentación de la cadena de custodia. Estos son los siguientes: 1.º Las personas y lugares de recogida y depósito de las evidencias con expresión del tiempo del acto incluyendo el de duración del depósito. 2.º El motivo del acto, es decir el porque la evidencia ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. 3.º Las personas que han accedido a la evidencia detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras. Los mencionados datos y circunstancias son suficientes para regular adecuadamente esta materia el problema se halla en el lugar en el que se contienen un Acuerdo de colaboración entre administraciones y su limitación a una evidencia concreta como son las sustancias estupefacientes.

En definitiva, no cabe duda dela necesidad de regular la cadena de custodia en la LECrim. al tratarse de una materia esencial para la validez de la prueba. Esa regulación debería contemplar la actividad de recogida, conservación, catalogación, depósito y custodia de evidencias. Ello sin perjuicio de referirse para un mayor detalle a otras normas reglamentarias. A ese fin pueden servir como base las normas contenidas en el Acuerdo Marco de 2012. De ese modo se logrará el debido conocimiento y aplicación de unas normas de cuya observancia depende la validez de la prueba en el proceso penal. Ninguna noticia tengo al respecto de las intenciones del legislador a este respecto, pero sí que podemos analizar el contenido de los dos ¿borradores? presentados con fecha de 2011 y 2013 de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a esta materia. Curiosamente existe un tratamiento dispar, por cuanto en el texto de 2013 se regulan esta, y otras varias cuestiones, de un modo deficiente. Mientras que, sin embargo, el anteproyecto de LECrim. de 2011 atendía específicamente a la cuestión de la cadena de custodia de un modo destacado y considero que, en esencia, acertado.

Efectivamente, en el Borrador de LECrim. de 2011 se dedicaba un apartado especial a la cadena de custodia. Concretamente un capítulo que contenía los arts. 357 a 360 en los que se regulaba: — Las garantías de las fuentes de prueba (art. 357); — La cadena de custodia cuyas características quedaban perfectamente reguladas en el art. 358.1 y 2: «1. La cadena de custodia se inicia en el lugar y momento en que se obtiene o encuentra la fuente de prueba. 2. Corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba». En los arts. 358.3 y 359 se regulaban también el procedimiento básico de gestión de muestras remitiendo en aquello no regulado a futuras normas reglamentarias. Así, en el art. 359.2 se preveían los actos esenciales de la cadena de custodia, que debían documentar: «cada una de las personas o instituciones que hayan intervenido en la gestión y custodia de la muestra» (art. 359.3): «2. En todo caso se dejará constancia de los siguientes particulares: a) La persona y el lugar en el que se localizó la muestra y la documentación del hallazgo. b) Todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado c) El tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar. d) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. e) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras». Se trataba de una regulación que es prácticamente idéntica a la contenida en el Acuerdo Marco de 2012, pero que, naturalmente, adquiere otro relieve a contenerse en una norma legal. Estas normas se complementaban en el art. 360 que preveía los efectos de la cadena de custodia y el procedimiento para su impugnación por las partes: «1. El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral y, en su caso, justificará sus alteraciones o modificaciones. 2. El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba. 3. La cadena de custodia podrá ser impugnada en el trámite de admisión de la prueba alegando el incumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras». En definitiva, una regulación moderna y plenamente adecuada a los fines exigidos en un sistema procesal penal en el que las normas sobre prueba tienen una importancia esencial para la garantía de un juicio justo.

La sorpresa aparece cuando se analiza el Borrador de LECrim. de 2013 y se advierte que no se contiene ninguna regulación expresa y concreta en esta materia. En su lugar se hallan referencias puntuales en distintos artículos. Así, en los arts. 79 y 287 con relación a las funciones de la policía judicial: «… la Policía Judicial, de oficio o en ejecución de las instrucciones generales o particulares que le hubieran sido transmitidas por el Fiscal, adoptará las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad»; el art. 342 con relación a las funciones del Secretario Judicial en los registros; y finalmente el art. 356 en el que se regula la: «Recogida, aseguramiento e incautación» de los instrumentos y efectos del delito que pudieran ser utilizados como prueba, pero en el que no se contienen normas expresas sobre la cadena de custodia, sino que se limita a establecer que: «Se levantará acta en la que se hará constar su descripción, así como el lugar, tiempo y ocasión en que hubieran sido hallados, la cual podrá ser completada con fotografías o imágenes». En definitiva, la regulación propuesta en el Borrador de LECrim. de 2013 se asemeja en su contenido y estructura a la actualmente vigente contenida en la LECrim. de 1882. Siendo así resulta evidente que no se puede estar conforme con la regulación propuesta que se contiene en un Borrador que, además, regula otras cuestiones de un modo que cabe calificar como mínimo de poco meditado. Por ejemplo, se regulan las piezas de convicción y del aseguramiento de la prueba en sede de medidas cautelares reales (arts. 215 a 217) (Sinceramente, me es imposible hallar o entender la relación que pueda existir entre las medidas cautelares y la prueba). Ya en otras materias, tampoco considero acertada, por ejemplo, la regulación propuesta de la acusación popular (art. 71) que la limita extraordinariamente, la de las intervenciones corporales (art. 284) o, finalmente, resulta chocante la regulación del concepto de flagrancia que se contiene en el art. 343 donde se pretende hacer pasar por flagrancia la mera sospecha. Basta acudir a la conocida STC 341/1993, que declaró inconstitucional parte de la LO 1/1992 de protección de la seguridad ciudadana, para adivinar cual sería el destino de un precepto como el indicado en el caso que esa norma entrara en vigor.

Expuesto lo anterior únicamente nos cabe esperar que ya sea en un nuevo Código Procesal Penal o bien en una reforma legal de la LECrim. se introduzca por fin en nuestro sistema procesal penal una regulación adecuada de la cadena de custodia que debe seguir en lo básico las reglas contenidas en el Borrador de LECrim. de 2011 o en el Acuerdo marco de 2012 donde se establece la necesidad de documentar cada acto de recogida, traslado y depósito de las evidencias, así como de los motivos de cada acto y el tratamiento científico que se hubiera dado a cada muestra y el estado inicial y final de la misma. En tanto esto no sucede los tribunales se han pronunciado considerando que existe un consenso sobre los requisitos que debe cumplir la cadena de custodia: «Aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la cadena de custodia, las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un cuerpo jurídico que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia: a) informe detallado (descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc.) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las medidas oportunas para garantizar la cadena de custodia en la transmisión de la sustancia o muestras….». SAP Madrid, Secc. 29.ª, de 29 de octubre de 2012; núm. 404/2012 (LA LEY 195638/2012). Esta es una relación citada en numerosas sentencias, véase también entre otras la SAP Las Palmas, Sección BIS, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 (LA LEY 318411/2009).

En cualquier caso, las apuntadas son reglas que no están debidamente reguladas en la Ley lo que está propiciando una situación de inseguridad jurídica en la que según el supuesto, los funcionarios actuantes y el laboratorio que intervenga se va a tener un correcto tratamiento o no de las evidencias. Así se pone de manifiesto en la jurisprudencia que se analiza a continuación que muestra el desconocimiento de esta materia por parte de los funcionarios que actúan en la investigación penal y las diferencias de criterio para la resolución de las impugnaciones en esta materia. Todo ello conduce a una situación que considero que debe ser remediada cuanto antes. A este respecto, como ha advertido acertadamente EIRANOVA ENCINAS, existen notables diferencias en el tratamiento que se concede en la jurisprudencia a las infracciones de la cadena de custodia advirtiéndose una mayor «flexibilidad» de los tribunales cuando el proceso penal tiene por objeto un delito de tráfico de drogas: «En principio, la "rotura de la cadena de custodia" invalida los datos que de la prueba se puedan ver afectados por esta circunstancia. Pero dicho esto, es curioso comprobar cómo dependiendo del delito los Tribunales son más o menos proclives a "disculpar" los defectos en la "cadena de custodia". Es en los delitos contra la salud pública, terrorismo y contra la libertad sexual en los que los Tribunales están siendo más reacios a evitar las consecuencias de la "rotura de la cadena de custodia"» (5) . Por otra parte, también se observa un especial rigor del Tribunal Supremo, respecto a las Audiencias provinciales, para admitir impugnaciones en esta materia. Ahora bien esta mayor exigencia probablemente está fundada en la posición que asume el Tribunal Supremo como órgano de casación y, por tanto, especialmente, limitado respecto a la declaración de hechos probados realizada en primera instancia.

IV. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA «ROTURA» DE LA CADENA DE CUSTODIA EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

1. Criterios generales sobre las consecuencias de la infracción de la cadena de custodia

El tratamiento procesal de las infracciones de la cadena de custodia está determinado en gran medida por la falta de una regulación legal específica que determine el modo en el que las evidencias deben ser recogidas, conservadas y custodiadas. No existiendo normas legales que aplicar no resulta fácil establecer cuales son los exactos requisitos que deben cumplirse para el tratamiento de las evidencias. El resultado es una jurisprudencia que se pronuncia de un modo bastante impreciso sobre esta cuestión que debe analizarse desde los pronunciamientos judiciales en la materia, que suelen resolver las impugnaciones atendiendo a si la infracción constituye una irregularidad que puede ser subsanada o bien producir la invalidez de la prueba. Así, una infracción menor de la cadena de custodia supondría una irregularidad que no determinará, necesariamente, el «apartamiento» del proceso de la prueba que podría ser valorada; mientras que una infracción mayor tendría por consecuencia la invalidez de la prueba que no podrá ser valorada al existir dudas sobre la autenticidad de la fuente de prueba. En definitiva se trata de la aplicación de la doctrina clásica por todos conocida de la distinción entre irregularidad y nulidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha empeñado en negar la posibilidad de que la rotura de la cadena de custodia pueda producir la nulidad de la prueba afirmando que la irregularidad grave en esta materia no produce la nulidad de la prueba, sino que se trata de una cuestión de validez y, en definitiva, de verosimilitud de la prueba que el tribunal no podrá valorar por falta de fiabilidad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 (LA LEY 45510/2013) en la que declara que: «… es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad». Nótese que el Tribunal Supremo se refiere, expresa y directamente, al contenido del art. 360 del Anteproyecto de Código procesal de 2011, citado con anterioridad. También se pronuncian en este sentido, incidiendo en la irregularidad como resultado de la rotura de la cadena de custodia, las SSTS de 29 de diciembre de 2009, núm. 1349/2009 (LA LEY 300228/2009) y de 4 de junio de 2002, núm. 530/2010 (LA LEY 93462/2010) (Ponente en ambas Maza Martín, José Manuel), en las que se hace referencia al carácter instrumental de la cadena de custodia afirmando que: «la irregularidad de la cadena de custodia no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones» [en el mismo sentido la STS 25 de abril de 2012, núm. 347/2012 (LA LEY 64415/2012)].

La interpretación que ofrece el Tribunal Supremo es correcta al distinguir entre la simple irregularidad que puede ser subsanada y/o salvada por el razonamiento judicial y la invalidez de la prueba que se producirá cuando no exista garantía que la prueba se ha realizado sobre las muestras obtenidas en la investigación criminal. No obstante, cabe reprochar a la jurisprudencia citada la tendencia a relegar a un nivel inferior la infracción de la cadena de custodia cuando se afirma que su respeto y en su caso rotura no afectan a derecho fundamental alguno que, en su caso dice el Tribunal supremo, se producirá indirectamente por no: «... respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa» (STS 4 de junio de 2002, cit.). De modo que, en cualquier caso, parece evidente que, aunque sea indirectamente, una infracción grave de la cadena de custodia determinará la invalidez de la prueba que no podrá ser valorada en tanto que nula y sin efecto. En caso contrario, se vulneraría el derecho de defensa, a un juicio justo y con todas las garantías y a la presunción de inocencia que no podría ser enervada con una prueba nula. Precisamente, el Tribunal Supremo ha declarado que la vulneración de la cadena de custodia tiene alcance casacional por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (STS 26 de marzo de 2013, cit.). De modo que, naturalmente, la rotura de la cadena de custodia puede afectar al derecho a un juicio justo con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

No resulta fácil establecer reglas generales referentes a las consecuencias de la irregularidad en la cadena de custodia que quedaran determinadas en el caso concreto según las circunstancias concurrentes. Siempre teniendo presente que los tribunales partes de la presunción de veracidad de las actuaciones de la policía. Véase en este sentido la SAP Madrid, Secc. 29.ª, de 29 de octubre de 2012, núm. 404/2012(LA LEY 195638/2012), que declara que: «… existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. O la prueba de dicha manipulación, tal y como establece la STS de 23 de junio de 2011». En general se suelen tratar como simples irregularidades la ausencia de algún documento o mención o constancia en el atestado. Así, la falta de documento de justificativo del transporte de una evidencia del lugar del delito al laboratorio podría ser subsanado por la declaración del funcionario que la realizó [Véase la STS 6 de marzo de 2009; núm. 221/2009 (LA LEY 6925/2009)]. También se suelen tratar como irregularidad los errores referentes al número de bultos que componen un alijo de droga incautada. Este error es frecuente en las incautaciones de drogas y suele suceder cuando los paquetes o fardos van agrupados y algunos se separan durante el traslado. Este caso podría tratarse como una irregularidad formal, sin mayores consecuencias, que puede salvarse con el testimonio de los agentes en el acto del juicio para dar cuenta de la discrepancia. Incluso pueden darse diferencias del peso inicial obtenido por la policía y el realizado en el laboratorio. Estas diferencias pueden explicarse por la diferente precisión de los instrumentos utilizados en uno y otro caso.

Sin embargo, deben tener por consecuencia la invalidez de la prueba: la absoluta falta de constancia documental del lugar de incautación y/o custodia de drogas, las diferencias relevantes de peso o de número de paquetes incautados o la falta de constancia del lugar y el modo en el que se obtuvo una muestra biológica. En estos últimos supuestos, la «rotura de la cadena de custodia» afectará a la denomina verosimilitud de la prueba que habrá quedado entredicho, será sospechosa y por tanto no podrá ser valorada por el Juez (6) . Así lo expresa con nitidez la SAP Las Palmas, Sección BIS, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 (LA LEY 318411/2009), que se pronuncia sobre un supuesto en el que se producen numerosas irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes: «… no se puede atribuir a los inculpados la tenencia de la sustancia estupefaciente aprehendida en el curso de su detención, ya que no existe un análisis de pesaje, composición y pureza válido, y por tanto, una prueba válida formalmente y materialmente verosímil como prueba de cargo, por lo que procede dictar sentencia absolutoria». No debemos olvidar que el derecho procesal se constituye en un conjunto de reglas formales cuya observancia garantiza los derechos de todas las partes en el proceso. Siendo así, cabe plantearse hasta que punto puede un tribunal valorar como una simple irregularidad la rotura de la cadena de custodia que se produce, por ejemplo, cuando se advierte que una bolsa con pruebas no está correctamente cerrada y sellada. En ese caso, puede haber existido contaminación o haberse modificado su contenido convirtiendo la prueba en sospechosa. Es por ello que, probablemente, los tribunales deberían atender con mayor exigencia las reglas sobre la cadena de custodia, ya que en el derecho procesal el pleno cumplimiento de las formas y las reglas procesales constituyen presupuesto de un juicio justo y con todas las garantías. Sin embargo, y en sentido contrario, existen sentencias que vienen a convalidar las infracciones aduciendo incluso el teórico beneficio del acusado, por ejemplo cuando existen discrepancias con el peso total de la droga: «El hecho de que el Instituto Nacional de Toxicología haya analizado una prenda menos que las intervenidas Don. Fernando (por haberse extraviado una de ellas o por cualquier otra circunstancia) no puede haber perjudicado los intereses de las defensas de los acusados, toda vez que de ello, tan solo podemos deducir, que es posible que el Instituto Nacional de Toxicología ha analizado un menor numero de prendas (impregnadas de cocaína) que las efectivamente ocupadas por los agentes de la autoridad, lo que, en todo caso, solo podría haber beneficiado a las defensas de los acusados, a los que hipotéticamente cabría pensar que se les podría haber imputado la posesión de una mayor cantidad de sustancia estupefaciente que la que queda reflejada en el informe pericial». SAP Barcelona, Secc. 3.ª, de 5 de noviembre de 2010, núm. 845/2010 (LA LEY 273693/2010).

2. Impugnación de las infracciones de la cadena de custodia

Las infracciones de carácter procesal se han de impugnar tan pronto la parte tenga conocimiento de ellas. La impugnación puede producirse desde el inicio de la instrucción penal hasta el informe final de conclusiones. De otro modo es probable que la impugnación no sea atendida por entender el tribunal ad quem en vía de recurso que la parte se aquietó con la cuestión. Así, se entiende por el Tribunal Supremo que declara que: «Por lo demás, el hecho de que el recurrente no adujese nada de esas posibles irregularidades ni en sus conclusiones, ni en el juicio oral, ni en el informe final, con no ser motivo para esquivar el análisis de la cuestión planteada, es dato relevante y revelador. Nada interesó ni probatoriamente ni argumentativamente para descubrir esas irregularidades o suscitar dudas sobre la fiabilidad de la cadena de custodia en este supuesto concreto o sobre la naturaleza real de la sustancia interesada» (STS 26 de marzo de 2013, cit.). En la impugnación se debe concretar el momento en el que se entiende que se produjo la rotura de la cadena de custodia y, en su caso, las normas infringidas y las personas o instituciones responsables de las mismas. Finalmente, resulta especialmente exigible que la parte argumente sobre el modo en el que la infracción convierte a la evidencia en sospechosa y a la prueba en nula por falta de garantías. Así se pronuncia el Tribunal Supremo que afirma que: «debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva (SSTS 629/2011, de 23 de junio; 776/2011, de 20 de julio)». [STS 25 de abril de 2012, núm. 347/2012 (LA LEY 64415/2012)]. Véase, en este sentido, la STS 6 de marzo de 2009; núm. 221/2009. LA LEY 6925/2009 (caso «el Solitario»), que declara que: «no existe duda alguna acerca de la validez de la "cadena de custodia" ya que el subfusil que le fue ocupado en su detención fue entregado a la Policía española con todas las garantías, sin que el recurrente haga otra cosa que poner en duda su regularidad, pero sin aportar ningún elemento para dudar de ella». Véase también la SAP Les Illes Balears, Secc. 1.ª, de 27 de julio de 2007, núm. 89/2007 (LA LEY 154653/2007) que declara que: «… la impugnación no ha de ser meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia».

3. La irregularidad de la cadena de custodia no constitutiva de la invalidez o nulidad de la prueba

La relación de supuestos de irregularidad de la cadena de custodia no determinantes de la invalidez de la prueba son innumerables. Por ello la relación que se contiene a continuación debe entenderse como meramente ejemplificativa. Por otra parte, cabe tener presente en esta materia las circunstancias concurrentes que pueden determinar consecuencias distintas en supuestos de infracciones aparentemente similares. Así, son supuestos de simple irregularidad por infracción de la cadena de custodia los siguientes:

  • — La falta de documentación sobre la incautación, traslado y custodia de los efectos intervenidos, siempre que comparezcan los funcionarios que actuaron. Así se declara en la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 5.ª, de 30 de marzo de 2012, núm. 147/2012 (LA LEY 143884/2012): «En este punto la principal alegación de las defensas, centradas en las intervenciones de sustancias …/… se centra en el hecho de que por los agentes policiales no se levantaron actas de incautación de las mismas. Sin embargo, aún pudiendo ser cierto que no se levantó un reportaje fotográfico o un acta in situ de las maniobras desarrolladas por los agentes para el descubrimiento de las diferentes sustancias y su incautación, ello no supone obstáculo alguno insalvable para dar plena validez a esas diligencias policiales».
  • — La falta de comparecencia en el juicio oral de alguno de los intervinientes en la cadena de custodia a efectos de declarar sobre esa cuestión, cuando la parte acusada no la solicitó ni aportó datos o elementos de juicio sobre la manipulación de las evidencias. Véase, en ese sentido, la STS 20 de julio de 2011, núm. 776/2011 (LA LEY 119792/2011), que declara: «Respecto de la incomparecencia en el plenario de los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales depositada en una caja fuerte cerrada con llave, hemos señalado en STS 629/2011 de 23 de junio, que apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva». En el mismo sentido la STS 25 de abril de 2012, núm. 347/2012 (LA LEY 64415/2012).
  • — La comparecencia en juicio de los funcionarios que actuaron que no recuerdan con precisión los actos de la cadena de custodia en los que intervinieron: «El hecho de que compareciera al acto del juicio oral y no recordara los detalles no priva de validez su testimonio ni la diligencia llevada a cabo en relación a la sustancia intervenida, pues transcurrido un periodo de cinco años desde los hechos, lo extraño sería recordar todos los detalles, teniendo en cuenta el número de intervenciones de similares características, que dichos agentes realizan en el ejercicio de sus funciones». SAP de Madrid, Secc. 29.ª, de 29 de octubre de 2012, núm. 404/2012 (LA LEY 195638/2012). Véase también, en este sentido, la SAP Barcelona, Secc. 2.ª, de 21 de abril de 2010, núm. 252/2010(LA LEY 95352/2010), que declara que la discrepancia entre el número de objetos incautados según el atestado y la declaración en juicio del policía interviniente no debe considerarse trascendente a efectos de acreditar la rotura de la cadena de custodia: « … no cabe duda que las declaraciones del agente con carnet profesional núm. … en el acto del juicio oral sólo pudieron deberse a una equivocación, comprensible y razonable por el número de intervenciones que se ven obligados a realizar los funcionarios del Grupo de reacción de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del aeropuerto de El Prat de Llobregat y el tiempo pasado desde el momento de ocurrencia de los hechos de autos, que si bien no es en lo absoluto excesivo combinado con el anterior hecho hace explicable cualquier discrepancia no esencial con lo al mismo atribuido en el atestado policial».
  • — La discrepancia en el número de envases o bultos conteniendo sustancias estupefacientes [STS de 8 de noviembre de 2010, núm. 984/2010 (LA LEY 208838/2010)] o por extensión cualquier otra clase de evidencias. Este es el supuesto de la SAP Madrid, Secc. 29.ª, de 29 de octubre de 2012, núm. 404/2012 (LA LEY 195638/2012), que declara que: «esta Sala entiende que la cadena de custodia no ha quebrado …/…. Lo mismo cabe decir de la alegada existencia de un solo paquete al que se refiere el análisis de farmacia, pues la perito que declaró en el acto del juicio oral, manifestó claramente que se trataba de un único envoltorio pero que contenía diez tabletas, así se refleja claramente en el informe analítico que obra unido a las actuaciones al folio 143 de la causa». Este es también el criterio de la SAP Barcelona, Secc. 3.ª, de 5 de noviembre de 2010, núm. 845/2010 (LA LEY 273693/2010), que considera que la discrepancia en el número de prendas de ropa (impregnadas de droga) incautadas y las analizadas en el laboratorio no presupone la ruptura de la cadena de custodia, decisión a la que llega la Audiencia tras el examen de las actuaciones: «Este Tribunal no puede por menos que dar la razón a los defensas de los acusados cuando han puesto de manifiesto la discordancia existente entre las prendas que se dicen intervenidas en el atestado policial y las que se dicen recibidas en el Instituto Nacional de Toxicología, pero creemos que existen otros datos en la causa que nos permiten afirmar que no se ha roto la cadena de custodia. En este sentido, basta con observar las fotografías obrantes …/… sin que hayan sido impugnados por la defensa de …/… en las que consta la maleta intervenida al Sr. …. y las prendas que se encontraban en el interior de la misma, …/… (cuya autenticidad tampoco se ha cuestionado por ninguna de las partes) para llegar a la conclusión de que las prendas analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología son las mismas que fueron intervenidas el día …/…. con ocasión del registro de la maleta que llevaba».
  • — El hecho de que la policía no procediera al pesaje de las sustancias incautadas. Véase a este respecto la SAP Sevilla, Secc. 1.ª, de 22 de enero de 2009, núm. 45/2009 (LA LEY 19844/2009).
  • — Los errores formales como la unión a otras actuaciones del informe pericial de las sustancias incautadas: «En realidad, como indica el Fiscal en su Recurso, ni siquiera puede hablarse propiamente de irregularidades que afecten a la repetida "cadena de custodia", sino tan sólo de una errónea incorporación del informe analítico de la droga, una vez producido ya éste y, por ende, finalizado ya ese proceso "de custodia", ulteriormente corregido cuando se detecta y que en definitiva, como se acaba de decir, no ha supuesto verdadera, efectiva e insubsanable vulneración del derecho de defensa de los acusados». STS 4 de junio de 2010, núm. 530/2010 (LA LEY 93462/2010). Véase en el mismo sentido STS 29 de diciembre de 2009, núm. 1349/2009(LA LEY 300228/2009). No obstante, véase la SAP Barcelona 25 de enero de 2010, núm. 82/2010 (LA LEY 5643/2010), que se analiza en el siguiente apartado, en la que la Audiencia de Barcelona, en un caso similar, declara la invalidez de la prueba.
  • — Errores materiales respecto a las fechas de remisión o recepción de las sustancias estupefacientes, siempre que las sustancias aparezcan debidamente identificadas: «… esta Sala entiende que la cadena de custodia no ha quebrado, y aún cuando valoráramos que se ha producido un error en cuanto a las fechas de remisión o recepción, ello no implicaría una rotura de dicha cadena, pues la sustancia aparece perfectamente identificada sin que genere ninguna duda al respecto…». SAP Madrid, Secc. 29.ª, de 29 de octubre de 2012, núm. 404/2012 (LA LEY 195638/2012).
  • — La ausencia de algún documento o acta de los referidos en las normas reglamentarias citadas: «la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida» (STS 26 de marzo de 2013, cit.).
  • — El depósito de las evidencias en las dependencias de la policía, cuando no es posible el traslado a los depósitos de los laboratorios de sanidad. Así suele suceder en el caso de la incautación de grandes alijos de drogas los cuales se suelen custodiar en dependencia de la policía en lugar de en los órganos administrativos de sanidad y trasladándose a laboratorio únicamente las muestras para su análisis: « …de ello infiere la Sala a quo que: "en modo alguno se ha quebrantado en el presente caso la cadena de custodia por la razón fundamental de que la policía judicial se halla habilitada para la ocupación y remisión al organismo administrativo competente de la sustancia intervenida con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones. Si bien por las circunstancias que fuere ello no fue posible debido a la falta de capacidad de almacenamiento del citado organismo administrativo, lo que provocó la necesidad de que su custodia tuviera lugar en las dependencias de la Guardia Civil de Pontevedra, a la que se desplazó la comisión judicial y la Perito y de la citada diligencia se levantó acta por la Sra. Secretario , todo lo cual en modo alguno implica la nulidad de la referida diligencia de toma de muestras y del posterior análisis pericial de la sustancia ilícita como pretende la defensa"» STS 16 de junio de 2009, núm. 641/2009 (LA LEY 125080/2009).
  • — La entrega de las sustancias incautadas a los Servicios Centrales del laboratorio en lugar de a los peritos concretos que realizaron el análisis: «Lo que debe de garantizar la cadena de custodia es que la sustancia analizada sea la intervenida a la persona de que se trate, y tal garantía no sufre menoscabo alguno si la sustancia que se interviene, debidamente identificada, se entrega en el organismo oficial correspondiente, sin que sea exigible legalmente que dicha entrega sea personal a los facultativos concretos que después serán los encargados de analizarla, bastando con que se entregue en el servicio o dependencia común encargada de recepcionar los efectos de toda clase que son enviados para analizar al Instituto Nacional de Toxicologia Departamento de Barcelona». SAP Barcelona, Secc. 2.ª, de 21 de abril de 2010, núm. 252/2010 (LA LEY 95352/2010).
  • — La dilación temporal en el envío al laboratorio correspondiente de las evidencias para su análisis: «La fiabilidad de la prueba tampoco puede depender del tiempo que tarde en mandarse al laboratorio o de que se haga constar la identidad del transportista material o la hora y minuto en que se produjo el traslado. Nada añade a las garantías esas "burocratización" de la prueba» (STS 26 de marzo de 2013, cit.).

Quiero finalizar la relación de supuestos de irregularidad de la cadena de custodia con el planteado en el caso de los niños desaparecidos de Córdoba resuelto en primera instancia por la SAP Córdoba de 22 de julio de 2013. En dicha sentencia, el Magistrado presidente resuelve la impugnación de la defensa que había alegado la infracción de la cadena de custodia de los huesos atribuidos a los niños desaparecidos. La impugnación se fundó en varias circunstancias. A saber, falta de documentación del desprecinto de la caja que contenía los huesos y la desaparición de un hueso (la pieza número 8). También coadyuvaron con la impugnación las desafortunadas expresiones vertidas en juicio por la policía científica núm. 161, autora del primer informe erróneo en el que dictaminaba que los huesos hallados en la hoguera eran de animales. La buena señora en el acto del juicio dijo nada más y nada menos que: «los huesos se habían ido de copas». Pues bien el magistrado presidente del Jurado desestima la petición de nulidad de la prueba declarando que: «…. aun en el caso más favorable a la tesis de la defensa, de que —a efectos meramente dialécticos, puesto que están contradichas por toda la prueba— se diera alguna virtualidad a las manifestaciones de la mencionada perito de que podría haber existido alguna irregularidad en la cadena de custodia (la desdichada e irrespetuosa frase que ella atribuyó a un "cotilleo", de que "los huesos se habían ido de copas", o que la caja estuviera ocasionalmente encima de un armario), ello sería completamente irrelevante, porque lo determinante es que el resultado final es que los huesos eran los mismos y la propia perito lo afirma sin ambages. Como dijimos en el auto resolutorio de las cuestiones previas, confirmó la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y ha corroborado plenamente la prueba practicada, aun en el caso de que se hubieran cometido pequeñas omisiones o irregularidades, las mismas no tendrían trascendencia suficiente para invalidar la prueba, ni para poder afirmar la falta de identidad (la "mismidad" a la que hacíamos referencia antes) de las evidencias analizadas».

4. La invalidez de la prueba por la infracción de la cadena de custodia

La invalidez de la prueba y, por tanto, la imposibilidad de su valoración ha sido declarada por los tribunales en los casos en los que se han producido infracciones graves de la cadena de custodia de modo que no puede garantizarse la verosimilitud de la prueba. También puede acordarse la invalidez de la prueba ante la existencia de numerosas irregularidades que por sí solas no serían determinantes de la invalidez, pero que juntas determinan esa consecuencia. Puede observarse la similitud de algunos de los supuestos mencionados en este apartado con los descritos en el anterior que fueron tratados como simples irregularidades. En definitiva, hay que atender a las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Así, constituyen infracciones que comportan la invalidez de la prueba los siguientes supuestos:

  • — La falta de precisión en la atribución de las sustancias u objetos ilícitos a uno u otro acusado. Este es el caso examinado en la STC 170/2003 de 29 de septiembre, que es, probablemente, la sentencia del Tribunal constitucional que trata esta cuestión con mayor precisión en el que se cuestionaba la validez de la prueba pericial referida a unos soportes informáticos con contenido ilícito incautados a distintas personas y en distintos domicilios. El objeto de la impugnación consistía en la ausencia de un correcto precintado y en la falta de identificación y de detalle documental de los domicilios y las personas a quien fueron incautados los objetos ilícitos. Pues bien, en ese caso el TC declaró que las irregularidades expuestas no permitían valorar la prueba en tanto que no estaba asegurada su integridad y no puede garantizarse que la prueba pericial versara sobre los objetos incautados en la causa: « …. se ha producido una deficiente custodia policial y control judicial de dicho material, que no estaba debidamente precintado y a salvo de eventuales manipulaciones externas tanto de carácter cuantitativo (número de las piezas de convicción halladas en los registros) como cualitativo (contenido de aquellos soportes que admitieran una manipulación por su carácter regrabable o simplemente por su naturaleza virgen en el momento de su incautación, e incluso su sustitución por otros), lo que impide que pueda afirmarse que la incorporación al proceso penal de los soportes informáticos se diera con el cumplimiento de las exigencias necesarias para garantizar una identidad plena e integridad en su contenido con lo intervenido y, consecuentemente, que los resultados de las pruebas periciales se realizaran sobre los mismos soportes intervenidos o que éstos no hubieran podido ser manipulados en cuanto a su contenido….» STC 170/2003 de 29 de septiembre.
  • — La ausencia de documentación suficiente sobre las evidencias objeto de análisis de modo que no pueda garantizarse la indemnidad de la prueba. Así se declara en la SAP Barcelona, Secc. 3.ª, de 25 de enero de 2010, núm. 82/2010 (LA LEY 5643/2010) en un supuesto en el que se producen una cascada de irregularidades que determinan al tribunal a declarar la prueba inadmisible: « … se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida a los acusados, toda vez que la sustancia se recibió en el Laboratorio tres meses mas tarde, sin que se especifique en ningún momento la persona encargada de la entrega, ni el lugar donde fueron custodiadas las dos bolsas mencionadas, por lo que existe una duda mas que razonable sobre la identidad existente entre la sustancia analizada por la Unidad del Laboratorio Químico de los Mossos d’Esquadra y la intervenida a los acusados, debiendo destacarse como, en el presente caso, no se cumplió el protocolo establecido en la Orden de 8 de noviembre de 1996 por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología».
  • — La discrepancia notoria en el número de envases o bultos conteniendo sustancias estupefacientes [STS de 8 de noviembre de 2010, núm. 984/2010 (LA LEY 208838/2010)] o por extensión cualquier otra clase de evidencias.
  • — La existencia de error en la identificación de las evidencias con el procedimiento correspondiente con la consecuencia de la imposibilidad de otorgar valor alguno a la prueba pericial. Este es el caso de la SAP Las Palmas, Sección BIS, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 (LA LEY 318411/2009), en la que se declara la rotura de la cadena de custodia considerando la prueba inválida e inverosímil como prueba de cargo: « … como hace constar el Juzgado de Instrucción, parece haber existido un cambio en los datos con los que se remitieron las sustancias aprehendidas en dos diligencias previas tramitadas simultáneamente, atribuyendo a los aquí acusados la heroína aprehendida supuestamente a otra detenida, y la cocaína a ésta. Ahora bien, por una parte no hay una certidumbre absoluta de que en efecto la sustancia analizada en las diligencias 380/2007 sea la aprehendida a los acusados. Existe un indicio importante, pero la cadena de custodia exige una certeza absoluta y no meros indicios. De hecho, ni siquiera consta una certificación del Secretario Judicial haciendo constar que se haya cometido dicho error, lo cual sólo se manifiesta en la providencia que ordena unir el testimonio de actuaciones. Además, desde el punto de vista formal, aunque se acreditara dicho error, la realidad es que el envío de la sustancia y su análisis se ha realizado en el seno de un procedimiento en que los acusados no han sido parte, por tanto durante varios meses no han tenido posibilidad alguna de ejercer el derecho de defensa y de contradicción respecto a los trámites de transporte, recepción, pesaje y análisis de la sustancia, hasta el punto de que el análisis se incorpora mediante testimonio de las otras diligencias meses después de efectuado e incorporado a éstas».

    Este es también el supuesto analizado en la SAP Almería, Secc. 3.ª, de 1 de octubre de 2008, núm. 319/2008 (LA LEY 226669/2008), en la que se produce una evidente ausencia de «afianzamiento» suficiente de la cadena de custodia con la consecuencia de no poder valorar la sustancias incautadas: « … no habiéndose incorporado a las actuaciones el acta de aprehensión que debió firmar y sellar la Dependencia de Sanidad de Almería con indicación del peso bruto y neto de las sustancias decepcionadas y su la distribución en lotes en función de las características diferenciadas de las mismas, habiendo manifestado las dos peritos del Dependencia de Sanidad de Almería que concurrieron al juicio que no reconocían la citada fotocopia del acta de aprehensión al no figurar la firma y el sello de su Servicio, ignorando si coincide con el que debía obrar en el expediente obrante en los archivos de Sanidad que no tenían a la vista en esos momentos, si bien la Perito que se personó en las instalaciones de la Comandancia de la Guardia Civil para proceder al pesaje y muestreo de los fardos incautados explicó que al proceder a la apertura de uno de ellos observó que contenía una sustancia distinta a los demás que por su apariencia externa pudiera tratarse de cocaína, mientras que los otros fardos que abrió contenían aparentemente hachis y ante dicho hallazgo optó por solicitar el traslado de todos los fardos a la Subdelegación del Gobierno en Almería, traslado del que, de haberse producido, no existe la más mínima constancia en el actuaciones, ignorándose dónde y cómo se produjo finalmente el pesaje y selección de muestras de los fardos correspondientes a la presente causa …./…. Por consiguiente, existiendo un claro y acreditado quebranto de la cadena de custodia sobre los objetos, efectos o pruebas del delito, no podemos afirmar con plena rotundidad y sin duda alguna que el contenido de los fardos intervenidos por la G. Civil en estas actuaciones y en que sustenta la acusación del Fiscal se corresponda precisamente con las sustancias analizadas por el Laboratorio de Sanidad de Sevilla e identificadas como THC y cocaína, por lo que esta duda sobre la identidad de lo aprehendido, elemento esencial del delito contra la salud pública por el que se acusa a de los procesados, obliga a absolver a todos ellos en virtud del principio in dubio pro reo…».

  • — La absoluta ausencia de cualquier formalidad en la incautación y custodia de las evidencias. Este es el supuesto analizado en la SAP Barcelona, Secc. 2.ª, de 25 de febrero de 2009, núm. 132/2009 (LA LEY 20245/2009), en la que se incautan sustancias estupefacientes a un visitante en un Centro Penitenciario sin que se proceda a documentar debidamente la actividad: « … no se documenta la entrega de las sustancias y objetos a los referidos e ignotos Mossos d’Esquadra ni, claro es, quien la efectúa y no existe tampoco acreditación documental de cuando se entregaron, donde quedaron depositadas y bajo la custodia de quien desde el momento que se entregan a los Mossos "el día de ayer" (el día 8) hasta que el o los ignotos Mossos las entregan al Laboratorio "el día de hoy", esto es el día 9». Siendo así, la única consecuencia que puede tener tal dejación es la de considerar rota la cadena de custodia y la prueba objeto de pericia sospechosa: «… entiende la Sala que, sin mayor insistencia argumental, la poco diligente actuación del Centro Penitenciario, preñada de omisiones y dejaciones, no permite considerar probada, mas allá de toda duda razonable, que se ha salvaguardado la "cadena de custodia" de las sustancias. Al contrario, dicha actuación, genera objetivamente en Derecho una duda razonable sobre la indemnidad de la "cadena de custodia" en el concreto supuesto de autos…». Todo ello determina que la Sala acuerde la absolución por considerar que debe prevalecer la presunción de inocencia máxime cuando la infracción recae sobre el mismo objeto (la droga) de la prohibición (el tráfico de drogas).

(1)

Véase RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, «Reflexiones sobre la práctica y valor de la prueba científica en el proceso penal (a propósito del asunto de los niños desaparecidos en córdoba)», Diario LA LEY, núm. 7930 de 25 de septiembre de 2012. Véase también sobre estas cuestiones RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, Análisis crítico sobre las instituciones fundamentales del proceso penal, Aranzadi 2011.

Ver Texto
(2)

Así, lo señala EIRANOVA ENCINAS que dice que: «el análisis de ADN, toxicológico, etc., necesita que el objeto sobre el que va a recaer no ofrezca dudas sobre su procedencia y contenido». Véase EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de Custodia y Prueba de Cargo», Diario LA LEY, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008. Véase también sobre la cadena de custodia LACUEVA BERTOLACCI R., «La importancia de la cadena de custodia en el proceso penal», Diario LA LEY, núm.º 8071, Sección Tribuna, 26 de abril de 2013.

Ver Texto
(3)

Véanse también el art. 11.1 g) de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que dispone que son funciones de la policía: «g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente, y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes»; y el art. 4 RD 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial.

Ver Texto
(4)

En este sentido se pronuncia EIRANOVA ENCINAS que señala que: «… se deduce la necesidad de una regulación armónica y sistemática la "recogida", "custodia" y "análisis" de las piezas de convicción, teniendo muy en cuenta cuáles son los criterios que necesitan cumplirse desde el punto de vista forense; indicando las personas que en cada fase deben intervenir y que cometido tienen que desempeñar, señalando las actuaciones que deben diligenciarse, la forma de los documentos, clases de precintos, lugares de depósito, necesidad de que en el análisis pericial se valore la corrección de la "cadena de custodia", etc.». EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de Custodia y Prueba de Cargo», Diario LA LEY, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008.

Ver Texto
(5)

Véase EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de Custodia y Prueba de Cargo», Diario LA LEY, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008.

Ver Texto
(6)

Así lo señala, acertadamente, EIRANOVA ENCINAS, que dice que: «… no debe constar la más mínima "prueba" de que haya podido ocurrir tal cosa, ya sea por mala fe o mala práctica. En el caso de que así sea, deberá observarse a qué datos de la prueba afecta la "rotura de la cadena de custodia", para desechar los mismos como hechos probados. En este caso, entra en juego la posibilidad de la explicación plausible y alternativa favorable al acusado, fundamentada en la posible manipulación». EIRANOVA ENCINAS, E., «Cadena de Custodia y Prueba de Cargo», Diario LA LEY, núm. 6863, Sección Doctrina, 17 de enero de 2008.

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