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Contrato de mediación. Cláusula de exclusividad. Incumplimiento. Indemnización de daños y perjuicios.

Fuente: Blog del Magistrado Juan José Cobo Plana.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (s. 5ª) de 23 de julio de 2013 (Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ).

QUINTO.- El contrato de mediación en que la actora funda su reclamación, se configura por la jurisprudencia como aquél, por el que uno de los contratantes se obliga a pagar al otro una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, por requerir para su eficacia el concurso de voluntades a que se refiere el art. 1262 CC, y según se desprende del 1257, en relación con el 1091 y 1258 del mismo cuerpo legal, únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron. De suerte tal, que la retribución del último cuando su gestión se haya referido a la venta de fincas ya se ajuste en su cuantía a lo pactado, o a las Tarifas de los Colegios Oficiales, debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente o de la persona o personas que hicieron el encargo, que son los únicos contra los que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión. Según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, dicho contrato se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones de mandato, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora (Ss. 26 de marzo y 21 de mayo de 1992), de modo que el mediador, salvo pacto expreso en otro sentido, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestoria, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio (Ss. 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990) y no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación salvo, como ya se ha dicho, pacto expreso que contemple otra mediación como consecuencia de la actividad desplegada.
 

Así pues, el mediador es un mero intermediario y su función consiste en poner en contacto al que quiere vender y al que quiere comprar, teniendo derecho al cobro de una contraprestación si se procediera a realizar la venta a favor de personas presentadas por éste al cliente, esto es, a favor de quien tiene la voluntad o el compromiso de adquirir gracias a su labor mediadora y a través de la cual se ha conseguido una oferta de compra. 

El contrato de mediación que nos ocupa está regido por la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código civil) que no impide la inclusión de pactos validos, cual el es el expreso de exclusividad durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se concreten, pudiendo establecerse obligaciones de futuro sin que ello sea contrario a las leyes, la moral o el orden publico.
La cláusula de exclusividad, que siempre debe ser interpretada en sentido restrictivo, debe ser expresa e inequívoca pues, en definitiva, siempre supone limitación de derechos del vendedor, que adquiere el compromiso de no ofrecer la vivienda para su venta a otras personas. Es por ello, que debe existir un pacto expreso, pues, se insiste, la exclusividad tiene un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, lo que aquí acontece, dada la meridiana claridad con la que en la cláusula segunda del contrato suscrito el 30 de abril de 2005 entre Prodeme y Unicasa, se recoge la voluntad de otorgar la exclusividad en la venta del edificio, durante el plazo de duración del contrato, establecido inicialmente en tres meses tácitamente prorrogables, al comprometerse Prodeme a no encargar la intermediación o gestión de venta a otra persona, física o jurídica, ni a proceder a la venta, por si misma, si no es con la intermediación de Unicasa. Así las cosas, resulta evidente que la operación de compraventa realizada por Prodeme a favor de Aldama, sin la intermediación de Unicasa, supone un claro incumplimiento por su parte de la exclusividad pactada.
SEXTO.- En virtud de lo anterior, se reclama por la actora una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, en atención a lo pactado en la estipulación séptima del contrato. Ahora bien, en dicha cláusula se establecen cuales serían los honorarios que le correspondería recibir a la actora si la venta se hubiera producido por su intermediación, pero no se pacta en la misma una cláusula penal que fije la indemnización para los casos de incumplimiento contractual como el que nos ocupa. Los honorarios del mediador se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente mediador. Según el régimen normal de retribución de las comisiones de agentes inmobiliarios estos, salvo pacto contrario, únicamente tienen derecho a cobrar comisión cuando la venta se perfecciona como consecuencia de la actuación de mediación por ellos desplegada. La razón de esta previsión contractual es evitar que por parte del vendedor se proceda a un aprovechamiento de la labor de la agencia inmobiliaria. Pues bien, dicha circunstancia no se cumple en el caso de autos pues es un hecho no discutido que no fue la intervención de la actora la que condujo a la venta del inmueble. En el presente supuesto, es evidente que no fue la actora con su gestión mediadora, ni con su actividad quien hizo posible el contrato, ni puso en relación a las partes. Para que la actora pudiera reclamar sus honorarios al amparo de la estipulación séptima del contrato, con independencia del pacto o no de exclusividad, es necesario que se hubiera procedido a realizar la venta a favor de personas presentadas al cliente por la actora, esto es, a favor de quien tiene la voluntad o el compromiso de adquirir gracias a su labor mediadora y a través de la cual se ha conseguido una oferta de compra. Pero en el presente caso, como ya se ha dicho, la actividad llevada a cabo por la actora no fue la que hizo posible el contrato pues no puso en relación a las partes, ni obtuvo de la compradora el compromiso de adquirir el inmueble, por lo que no puede reclamar por ello el pago de los honorarios pactados en la repetida estipulación séptima del contrato.
SÉPTIMO.- Por otro lado, la indemnización de daños y perjuicios no siempre es consecuencia forzosa del incumplimiento contractual, pues el simple reconocimiento del incumplimiento no genera «per se» daños, perjuicios y la secuela indemnizatoria. Procede dicha indemnización cuando el daño es real, efectivo, concreto y resulta probado, ya que sin prueba de la existencia de perjuicios no puede surgir la condena, ni siquiera relegando su cuantificación a la fase de ejecución. La prueba de los daños y perjuicios emanados de un incumplimiento negocial ha de practicarse en el pleito, y éstos han de resultar probados, pues la existencia de daños y perjuicios es una cuestión de hecho, que exige prueba de su entidad y cuantía para que la indemnización sea precedente. Ciertamente se exige la prueba, como doctrina general, ya que, según tiene repetido nuestra jurisprudencia, los daños y perjuicios no van unidos ineludiblemente o necesariamente al incumplimiento contractual. Y en el presente caso no se ha practicado prueba alguna ni en la instancia, ni en esta alzada tendente a acreditar cual es la actividad desarrollada por la actora en virtud del contrato, tal como sería la realización de una campaña publicitaria, instalación de vallas, asesoramiento en la financiación, etc, lo que en su caso, determinaría que se ha producido un evidente perjuicio como consecuencia del incumplimiento. En atención a lo anterior y conforme al art. 217 de la LEC, corresponde a la parte que reclama el pago de una indemnización derivada de un perjuicio, la prueba cumplida de todos y cada uno de los requisitos del mismo, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, los hechos base en que funda su pretensión. No constando debidamente probada la existencia del perjuicio y, en su caso, de su importe, no puede entenderse que la indemnización solicitada pueda ser reclamada. Visto lo anterior, surgen, como ya se ha dicho, bastantes dudas sobre la existencia del perjuicio origen de ésta reclamación y en consecuencia sobre la indemnización que se examina, por lo que tal y como establece el artículo 217 de la LEC, si al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, son dudosos los hechos relevantes para acordar la decisión, se desestimaran las pretensiones ejercitadas. Razones que llevan a desestimar el recurso entablado, confirmando íntegramente la sentencia dictada en la instancia.