Jurisprudencia sobre Derecho probatorio

Fuente: La Ley.
Autor: Xavier ABEL LLUCH. Profesor Facultad Derecho ESADE. Magistrado excedente. Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio (ESADE-URL).

 

En el primer comentario el autor sostiene la irrenunciabilidad de la prueba admitida, ofreciendo una sugerencia al letrado y otra al juez. En el segundo, analiza los motivos por los cuales se otorga preferencia al dictamen de parte, debidamente ratificado y sometido a contradicción, frente a un informe del médico forense que no fue sometido a contradicción. Y en el último, se analiza si el juez puede al amparo del art. 429.1.II LEC acordar una prueba cuyo momento procesal ya ha precluido.

I. LA RENUNCIA A LA PRUEBA ADMITIDA

STS, Sala 1.ª, de 13 de mayo de 2013, Ponente: Sr. Arroyo Fiesta.

Como antecedentes para encuadrar la cuestión debatida debemos partir de los siguientes hechos: 1) Que ante el Juzgado de Primera Instancia de Mula se interpuso demanda de juicio ordinario por D. Samuel contra D. Inocencio y D.ª Otila en ejercicio de la acción reivindicatoria, dictándose en fecha 31 de julio de 2009 sentencia desestimatoria; 2) Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Samuel, la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 1.ª) dictó en fecha 8 de julio de 2010 sentencia revocando la del Juzgado de Primera Instancia y declarando que D. Samuel era titular de la finca descrita en el hecho cuarto de la demanda condenando a los demandados D. Inocencio y D.ª Otilia a restituir al actor la posesión de la finca; 3) Interpuesto recurso de infracción procesal por D. Inocencio se alegó: a) infracción del art. 225.3 LEC, solicitando nulidad de actuaciones ante la inexistencia de grabación de la vista del recurso de apelación; y b) vulneración del principio de la tutela judicial efectiva por cuanto D. Inocencio renunció a un testigo (D.ª Esmeralda), no siendo admitida dicha renuncia por la Audiencia Provincial de Murcia.

Centrándonos en la renuncia a la testigo, que va a ser objeto del ulterior comentario, procede dejar constancia de los siguientes hechos: 1) En el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Mula no se grabó el acto del juicio, por lo que D. Samuel interpuso recurso de apelación, instando la nulidad del procedimiento, alegando la importancia de la declaración del demandado D. Inocencio y de la testigo D.ª Esmeralda, y subsidiariamente la revocación de la sentencia de instancia; 2) En el escrito de impugnación del recurso de apelación D. Inocencio alegó que ninguna de las partes había solicitado la nulidad de actuaciones ante el Juzgado de Primera Instancia de Mula, y por D. Samuel se espera a instar la nulidad de actuaciones cuando la sentencia de instancia no le fue favorable; 3) A la vista de tales alegaciones, la Audiencia Provincial de Murcia suspendió la deliberación de la sentencia y acordó señalar vista para recibir declaración a D. Inocencio y testifical a D.ª Esmeralda, notificando dicha resolución a las partes, con advertencia de la posibilidad de interponer recurso de reposición frente a la misma, lo que no hizo ninguna de las partes; 4) En fecha 2 de junio de 2010 se celebró vista ante la Audiencia Provincial de Murcia practicándose el interrogatorio de D. Inocencio y la testifical de D.ª Esmeralda, sin levantarse grabación y extendiéndose acta en la que la Secretaria Judicial recogida las preguntas y respuestas, con suficiente extensión; 5) En el acto de la vista por D. Inocencio renunció a la testigo, no siendo aceptada la renuncia por la Audiencia Provincial «puesto que no se produce ningún retorno» (FJ 1.º); 6) La testigo D.ª Esmeralda fue interrogada por la representación letrada de D. Samuel.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia no admitió la renuncia a la prueba testifical bajo el argumento «que no se produce ningún retorno» (FJ 3.º). La sentencia del Tribunal Supremo tampoco admite la renuncia bajo el argumento que la Audiencia Provincial «no estaba practicando una prueba nueva, que como tal podría renunciarse, sino que estaba reproduciendo una prueba ya practicada y que no fue renunciada en primera instancia, por lo que tampoco podía serlo durante un acto procesal en el que tan solo se pretendía reiterar lo ya practicado» (FJ 3.º).

La cuestión de la renuncia a la prueba admitida, y con anterioridad a su práctica, es una vexata cuestión, que ha dividido a la doctrina entre un sector —llamémosle— más tradicional y partidario de la admisibilidad y un sector llamémosle más moderno y contrario a su práctica. A favor de la renunciabilidad se ha argumentado, en síntesis, la vigencia de principio de aportación de parte en el proceso civil —si la parte tiene la carga de proponer los medios de prueba, también tiene la facultad de renunciar a los mismos—; la posibilidad de desistimiento legal a la propia prueba todavía no practica en el art. 288 LEC; y el hecho que la adquisición probatoria sólo se produce con la práctica de la prueba, pues con anterioridad a su práctica no se ha producido su adquisición, pues lo que verdaderamente interesa es el resultado de la prueba (1) .

En contra de la renunciabilidad de la prueba admitida se aduce, también resumidamente, el principio de adquisición probatoria que no se produce desde la práctica de la prueba, sino ya desde su admisión; el principio de aportación se agota con la admisión de la prueba, dado que una vez admitida, ya no estamos en fase de proposición, sino de juicio, en el que las partes preparan la defensa en función de la prueba admitida, la propia y de contrario; el hecho que la prueba admitida genera una expectativa de prueba que puede verse frustrada de admitirse el desistimiento; y la doctrina de los actos propios y la buena fe procesal, pues la expectativa de intervención en la práctica de la prueba propuesta de adverso, podría verse frustrada si la parte proponente de la prueba renunciara perjudicando el derecho de defensa de la contraparte (2) .

Pero en el caso comentado, tanto la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia como la del Tribunal Supremo eluden la anterior polémica, y no aceptan la renuncia a la prueba admitida con una argumentación distinta, que es la que ahora debemos examinar. En efecto, la Audiencia Provincial de Murcia —según transcribe la sentencia del Tribunal Supremo— no acepta la renuncia de la testigo admitida bajo el escueto argumento que «que no se produce ningún retorno» (FF.JJ. 1.º y 3.º). Aun cuando no se alude expresamente el razonamiento de la Audiencia Provincial de Murcia parece acoger que el principio de adquisición procesal se produce desde la admisión de la prueba —en este caso el interrogatorio de la testigo D.ª Esmeralda— y ese principio es el que evita que la prueba pueda ser «retornada» frustrando la legítima expectativa de la parte no proponente a intervenir en su práctica.

La argumentación del Tribunal Supremo es aún más matizada y sutil. En línea de principio afirma la renunciabilidad de las pruebas admitidas —y ello se deduce claramente de la expresión— «no se estaba practicando prueba nueva, que como tal podría renunciarse». Pero en el caso enjuiciado no estamos ante la práctica de una prueba en segunda instancia, sino ante la reproducción o reiteración de una prueba ya practicada en la primera instancia cuyos resultados no se podían apreciar al faltar la grabación del acto del juicio en el que se practicó dicha prueba testifical. Por tanto, la sentencia comentada parece adscribirse a la tradicional doctrina de la renunciabilidad de las pruebas propuestas y no practicadas, que excepciona en el caso por entender que la prueba ya había sido practicada —en cuyo caso, por supuesto, huelga aludir a la renuncia— y en segunda instancia se producía su reiteración para su debida constancia —en el caso, a través del acta de la Secretario Judicial— y posterior apreciación.

Por nuestra parte, y aun sin ignorar la solidez de los argumentos de quienes defienden la renunciabilidad de la prueba admitida y no practicada, nos adscribimos con el sector doctrinal que defiende la inadmisibilidad de la renuncia a la prueba admitida, no solamente por los argumentos ya expuesto más arriba, sino porque entendemos que esta es la postura más respetuosa con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) que debe presidir toda la actividad probatoria y que debe facilitar la mayor actividad probatoria de las partes en aras a la mejor convicción judicial y, en definitiva, la mejor tutela judicial efectiva.

En cualquier caso, y para obviar la polémica doctrinal, somos partidarios de una doble recomendación práctica, una dirigida al letrado y otra dirigida al juez. De cara al letrado, compartimos la sugerencia de Picó i Junoy, de que el «litigante que desee una prueba la solicite en el momento procesal oportuno y no confíe en la admisión de la prueba de la parte contraria será ya suficiente para su propia defensa debido a que podrá participar en su realización» (3) . De cara al juez, y de producirse una renuncia a la prueba admitida y, con anterioridad a aceptar o rechazar la renuncia, preguntar a la parte no proponente si tiene interés en la práctica de la prueba o, por el contrario, no lo tiene. Si la parte no proponente manifiesta interés en la práctica de la prueba, y dado que ha sido admitida, entiendo que debe practicarse. Si la parte no proponente no manifiesta ningún interés en la práctica de la prueba, y habiéndose solicitado la renuncia por la parte proponente, entiendo que podrá aceptarse tal renuncia.

II. PREFERENCIA DEL DICTAMEN DE PARTE ACTORA, RATIFICADO EN EL ACTO DEL JUICIO, SOBRE EL INFORME MÉDICO FORENSE

SAP Islas Baleares, Secc. 3.ª, de 1 de febrero de 2013, Ponente: Moragues Vidal

Como antecedentes necesarios para el estudio y análisis de las cuestiones que seguirán interesa dejar constancia de los siguientes hechos: 1) Que en fecha 30 de octubre de 2006 D.ª Visitación sufrió lesiones y secuelas cuando viajaba en el interior de un autobús de la Empresa Municipal de Transportes de Palma, por causa imputable al conductor del citado vehículo, formulando demanda ante los Juzgados de Palma de Mallorca; 2) Que en la instancia se aportaron varios dictámenes periciales: a) un dictamen pericial de parte por el perito, doctor Juan Carlos, elaborado dos años después del siniestro, que fijaba el período de baja en 201 días impeditivos y las secuelas consistentes en perjuicio estético medio y lesión vascular periférica, lesión grave (trastornos tróficos graves), siendo éste dictamen ratificado en el acto del juicio y respondiendo el médico a las preguntas de los letrados; b) un dictamen pericial aportado con la demanda, emitido por el doctor Abilio, de fecha 15 de enero de 2008, médico de cabecera del centro de Salud de Génova, ratificado en el acto del juicio y respondiendo a las preguntas de los letrados; c) Que también se aportó un dictamen emitido por el médico forense de fecha 7 de junio de 2007 y por los facultativos del servicio médico de la mutua de accidentes Fremat, que fijaban un período de lesiones de la actora muy inferior, concretamente en 30 días, y negaban la existencia de secuelas, sin que ninguno de ellos fuera ratificado a presencia judicial; 3) Que en fecha 23 de enero 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca se dictó sentencia por la que estimando la demanda promovida por D.ª Visitación contra el Consorcio de Compensación de Seguros se condenaba a ésta última a abonar a la actora la suma de 54.198’03 euros, más los intereses legales establecidos en el art. 20.4 Ley de Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro (30 de octubre de 2006), con imposición de costas procesales, basándose fundamentalmente en los informes periciales de parte; 4) Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Consorcio de Compensación de Seguros mostrando su disconformidad con la valoración de las lesiones y secuelas por la sentencia de instancia y alegando la errónea valoración de la prueba pericial por la juzgadora a quo al haber otorgado mayor credibilidad al dictamen pericial del perito contratado por la parte actora, doctor Juan Carlos, sobre los informes emitidos por dos profesionales médicos imparciales, como eran el médico forense y los facultativos del servicio médico de la mutua de accidentes Fremat; 5) Que en fecha 1 de febrero de 2013 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca revocando parcialmente la sentencia de instancia, pero únicamente en el extremo relativo al cómputo de los intereses de demora, manteniéndose los pronunciamientos indemnizatorios en concepto de lesiones y secuelas.

A partir de los anteriores hechos nos interesa focalizar nuestra atención en tres apartados, desarrollados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia comentada, y que son: 1.—Concepto de sana crítica; 2.—Criterios valorativos de la prueba pericial; 3.—Preferencia del informe de parte sobre informe forense en el caso.

1.—Concepto de «sana crítica». Se afirma en la sentencia comentada que una de las características fundamentales de la regulación de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de enero (en adelante LEC), a pesar de su privatización «continúa siendo el de la libre apreciación razonada, o en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación «según las regulas de la sana crítica» (art. 348 LEC) (FJ 3.º). Puede afirmarse, en efecto, que pocos conceptos son tan familiares como complejos para el jurista como el de la «sana crítica», y no en vano algún autor, procedente del ámbito de la judicatura, se ha preguntado qué es la sana crítica (4) .

Preciso es comenzar por señalar que, históricamente, los antecedentes de este concepto se remontan al art. 148 del Reglamento sobre el modo de proceder del Consejo Real en los negocios contenciosos de la Administración de 30 de diciembre de 1846 que, con respecto al interrogatorio de testigos, disponía: «Las demás personas serán examinadas como testigos, sin perjuicio que las partes puedan proponer prueba acerca de ellas, y el Consejo calificar según las reglas de la sana crítica, las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de sus declaraciones» (5) . La sana crítica, fue recogida por primera vez, en un código procesal civil en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que disponía: «Los jueces y tribunales apreciarán según las reglas de la sana crítica la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos» (art. 317 LEC 1855) y fue mantenida en la LEC 1881, tanto con respecto al interrogatorio de testigos (art. 659 LEC 1881) como, recogida por vez primera, con respecto a la prueba pericial (art. 632 1881). Y actualmente, debido al ensanchamiento de los sistemas de libre valoración de la prueba aparece recogida en varios artículos de la vigente LEC: para el interrogatorio de las partes (art. 316.2 LEC); los documentos privados no adverados (art. 326.2 LEC); las copias reprográficas (art. 334.1 LEC); la prueba pericial (art. 348 LEC); el interrogatorio de testigos (art. 376 LEC); la prueba por instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.3); y la prueba por instrumentos informáticos (art. 384.3 LEC).

Como se ha afirmado acertadamente se trata de una «frase genuina española» (6) , recogida en numerosos ordenamientos iberoamericanos, y entre ellos (7) : a) arts. 163.5, 368 y 477 del Código Procesal y Civil y Comercial de la Nacional de Argentina (Ley 17.454, Boletín Oficial 27 de agosto de 1981 modificado por Ley 25.488, Boletín oficial 22 de noviembre de 2011); b) art. 397 Código Procesal de Bolivia (promulgado el 2 de abril de 1976); c) art. 425 Código Procesal Civil de Chile (Ley 1.552, de 30 de agosto de 1902, modificada por Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007); d) art. 187 Código Procesal Civil Colombia (D1400 de 6 de agosto de 1970, Diario Oficial núm. 33.150, de 21 de septiembre de 1970, Código derogado por la Ley 1564/2012 en los términos establecidos en el art. 626, que rige a partir de 10 de enero de 2014); e) art. 330 Código Procesal Civil de Costa Rica (Ley 7130, de 16 de agosto de 1989); f) art. 115 Código Procesal Civil de Ecuador (Codificación 11, Registro Oficial Suplemento 58, de 12 de julio de 2005); g) art. 127 in fine Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala (DL 107, de 14 de septiembre de 1963); h) art. 245.1 Código Procesal Civil de Honduras (D 211-2006, promulgado el 20 de febrero de 2007); i) art. 980 Código Judicial de Panamá (Libro II. Procedimiento Civil, diciembre 2001); j) art. 269 Código Procesal Civil de Paraguay (Ley 1337, de 4 de noviembre de 1988); k) art. 139.2 y 140 Código Procesal Civil de Uruguay (Ley 15.982, de 18 de octubre de 1988, leyes modificativas de 28 de septiembre de 1997); h) art. 507 Código Procesal Civil de la Gaceta Oficial, núm. 4.209, Extraordinaria, de 18 de septiembre de 1990.

No resulta fácil ofrecer un concepto doctrinal sobre las nociones de la sana crítica, aun cuando, tal vez por su carácter descriptivo y pedagógico, y a partir de la propia terminología legal, resulta muy ilustrativa la definición ofrecida por Guasp, al explicar que las reglas de la sana crítica como «los criterios normativos ("reglas", pero no jurídicas) que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva ("sana") para emitir juicios de valor (estimar, apreciar: "crítica" acerca de una realidad) (8) . Por nuestra parte, las hemos definido como "las reglas no jurídicas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia que sirven para fundar una valoración razonada de la prueba y permiten su control posterior por otro órgano superior" (9) ». Y hemos señalado que sus características son: a) son reglas no jurídicas, en cuanto principios, axiomas, máximas, directrices, que no están escritas ni codificadas; b) son reglas mixtas, de carácter estable, en cuanto contiene reglas lógicas e inmutables, y de carácter contingente, en cuanto contienen reglas de experiencia, variables en tiempo y lugar; c) son reglas de carácter valorativo, en cuanto sirven para fundar una decisión racional de la valoración probatoria, frente a los sistema de valoración basados en la íntima convicción judicial; y d) son reglas tendencialmente expansivas, pues aun cuando habitualmente recogidas para la valoración de la prueba testifical y pericial, se aplican a cualquier medio de prueba, en la medida que no exista una valoración tasada (10) .

2.—Criterios valorativos de la prueba pericial. En la sentencia comentada se aluden a algunos parámetros o criterios valorativos de la prueba pericial y, concretamente, se alude a «sus [del juez] propias máximas de experiencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y la exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de los análisis» (FJ 3.º).

Antes de comentar, siquiera brevemente estos criterios valorativos, es preciso comenzar por señalar que son todos ellos criterios jurisprudenciales y no exhaustivos. En efecto, la LEC no contiene referencia alguna a criterios valorativos de la prueba pericial y la escueta redacción del art. 348 LEC se limita a señalar que «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica», a diferencia de lo que sucede con respecto a la valoración del interrogatorio de testigos, en el que, además de la referencia explícita a las reglas de la sana crítica, se añade que el juzgador deberá tomar en cuenta «la razón de ciencia que hubieren dado (los testigos), las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y su resultado» (art. 376 LEC), que aparecen como tres criterios legales auxiliares para valorar la credibilidad del testigo. Por ello, y ante la falta de criterios legales auxiliares, es la jurisprudencia, particularmente la llamada «jurisprudencia menor» emanada de las Audiencias Provinciales, la que se encarga de listar, enunciar o enumerar algunos criterios que puedan orientar la valoración de la prueba pericial, pues la sola referencia a la sana crítica, precisa de alguna concreción ulterior y más explícita para motivar el juicio de hecho y justificar el porqué se otorga preferencia —como sucede en el caso comentado— a un dictamen sobre otro, particularmente en el sistema de prueba pericial instaurado por la vigente LEC que favorece la existencia de una pluralidad de dictámenes periciales —fundamentalmente de parte—, con conclusiones y apreciaciones a menudo discrepantes, y que se ve aumentado cuando se admiten dictámenes judiciales de designación judicial, o una misma parte aporta varios dictámenes periciales.

Con respecto a los criterios apuntados por la sentencia comentada interesa efectuar las siguientes precisiones: a) la referencia a las «máximas de experiencia» y la «lógica interna del informe» más que criterios valorativos de la prueba pericial, constituyen el contenido de las reglas de la sana crítica, pues no olvidemos que las hemos definido como «las reglas derivadas de la lógica, la experiencia y la ciencia» y, por otra parte, el art. 218.2 in fine LEC, al aludir a la motivación del juicio de hecho y de derecho, ya anticipa que toda motivación deberá ajustarse siempre «a las reglas de la lógica y la razón»; b) la referencia a «la relación entre el resultado de la prueba pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos» más que un criterio valorativo de la prueba pericial es nuevamente un criterio de valoración probatoria, también recogida en el art. 218 LEC, y que hace referencia a la apreciación conjunta de la prueba, rectamente entendida, en el sentido que la valoración probatoria no puede fundarse en el resultado de un solo medio de prueba, sino que debe tener en cuenta el resultado de ellos, entrando, en su caso, en consideración las reglas de colisión entre medios de prueba libre —como es la prueba pericial— con medios de prueba tasados —como es, en parte, el interrogatorio de las partes y la prueba documental—; c) la referencia a la titulación del perito, el detalle del dictamen pericial y las operaciones periciales practicadas con strictu sensu criterios orientadores de la valoración pericial. Con respecto a la titulación del perito deberán ponderarse factores tales como su competencia profesional, experiencia, especialización o curriculum profesional del perito y, en general, cualquier dato revelador de su solvencia científica —ej. el reconocimiento por la comunidad científica de su condición de experto sobre una determinada materia—. Con respecto al detalle y exhaustividad, hay que tener en cuenta que cuanto más detallado sea un dictamen mayor será su calidad, interesando tan la propia exactitud cuanto la correlación entre las manifestaciones del perito en el cuerpo del dictamen y las conclusiones contenidas en el mismo. Y con respecto a las operaciones periciales, deberá tenerse presente que, en los dictámenes a instancia de parte, no ha sido posible la participación de la parte adversa.

Con carácter más general una enunciación de criterios generales de valoración de la prueba pericial ha sido formulada por el magistrado Seoane Spielgeberg, quien alude a los siguientes: a) la cualificación de quien prestó el dictamen pericial, y, por tanto, su especialización sobre el tema a informar; b) el método observado por el perito, señalando, por ejemplo, que debe atribuirse mayor valor al dictamen de un perito médico que práctico, para valorar secuelas físicas, diversas pruebas tales como radiografías o resonancias magnéticas, que otro que lo llevó a cabo, basándose en su impresión clínica; c) las condiciones de la observación o reconocimiento, apuntándose, a título de ejemplo, que debe darse prioridad al dictamen del arquitecto que efectúa el reconocimiento el día que llueve y comprueba las filtraciones de agua a través de la cubierta; d) la vinculación del perito con las partes; e) la proximidad en el tiempo y el carácter detallado del dictamen; f) el criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos (11) .

Por nuestra parte, y partiendo de la utilidad de estos criterios sentados por las Audiencias Provinciales hemos procedido a sistematizarlos del modo siguiente: 1.º) Criterios personales, inherentes a la persona del perito y a su relación con las partes, que determinan la competencia profesional del perito y su imparcialidad, redundando en una mayor calidad del dictamen emitido: a) la cualificación del perito; b) la vinculación del perito con las partes; c) la concurrencia de algún motivo de tacha en el perito; 2.º) Criterios relativos al objeto del dictamen, derivados de la clase de encargo que asume el perito y del análisis de los llamados aspectos «no técnicos» del dictamen: a) la clase de dictamen pericial, distinguiéndose entre el peritaje científicamente objetivo (ej. el ADN de una persona) y el peritaje de opinión; b) la correlación entre los extremos propuestos por las partes y los extremos del dictamen; c) la correlación entre los hechos probados y los extremos del dictamen pericial; 3.º) Criterios relativos a las operaciones periciales, como son: a) la intervención de las partes en las operaciones periciales; b) el método empleado por el perito; c) las condiciones del reconocimiento; d) la práctica conjunta de la prueba pericial con otras pruebas; 4.º) Criterios relativos a la emisión y contenido del dictamen, comprensivos de aspecto formales o externos, tales como la fecha de emisión o la emisión de más de un dictamen pericial, y aspectos que integran el llamado análisis técnico del dictamen, y relativos a la solidez de las conclusiones, el grado de conclusividad o las máximas de experiencia empleadas por el perito: a) la proximidad con los hechos; b) la concurrencia de varios dictámenes y el criterio mayoritario; c) el carácter detallado y la solidez de las conclusiones del dictamen; d) la conclusividad del dictamen; e) la revisión de las máximas de experiencia técnicas empleadas por el perito; 5.º) Criterios relativos a la contradicción del dictamen, derivados de la intervención del perito en el acto del juicio o de la vista: a) la ratificación o falta de ella o la rectificación del perito —que, como veremos a continuación fueron decisivos en la sentencia comentada—; b) la posibilidad de careo entre peritos; c) la ampliación de extremos de la pericial; 6.º) Criterios derivados del Derecho Probatorio y de la doctrina jurisprudencial: a) la valoración conjunta de todos los criterios orientadores; b) el principio de apreciación conjunta de la prueba; y c) la proscripción de la arbitrariedad judicial (12) .

3.—Preferencia del informe de parte sobre informe forense en el caso. En este supuesto obran en las actuaciones hasta cuatro informes periciales, dos aportados por la actora con la demanda, y que son el dictamen pericial del doctor Juan Carlos y el dictamen pericial del médico de cabecera doctor Abilio, y otros dos «ajenos» (por así decirlo) a la parte actora, como son el informe médico forense y el informe de los facultativos del servicio de la mutua de accidentes Fremat. La discrepancia fundamental entre los informes de parte y los restantes radican en dos extremos. Por una parte, en cuanto a los días impeditivos sufridos por la actora D.ª Visitación, que el dictamen del doctor Juan Carlos y el doctor Abilio fijan en 201 impeditivos, mientras que el informe médico forense y la mutua Fremat, que es de 30 días impeditivos. Y por otra parte, en cuanto al alcance de las lesiones, que el dictamen del doctor Juan Carlos se fijan en perjuicio estético medio y una lesión vascular periférica, con aparición de úlceras y trastornos tróficos graves, cuya secuela es negada por el informe médico forense.

La sentencia de instancia de mayor credibilidad a los informes de parte, en argumentación compartida por la Audiencia Provincial, que esgrime los siguientes argumentos: a) si bien es cierto que la parte actora, D.ª Visitación, aportó un informe de parte, elaborado por el doctor Juan Carlos, que era un perito de su elección, no es menos cierto que las conclusiones de este dictamen pericial fueron compartidas por las formuladas por el médico de cabecera, el doctor Abilio; b) las conclusiones formuladas por los doctores Juan Carlos y Abilio han sido «explicadas detalladamente en el acto del juicio» (FJ 3.º); c) los informes de los doctores Juan Carlos y Abilio no han sido desvirtuadas convenientemente por el informe médico forense y de la mutua, los cuales, además, no han sido ratificados ni sometidos a contradicción en el acto del juicio.

La argumentación de la Audiencia Provincial de la Audiencia de Palma de Mallorca descansa, a nuestro entender, en una doble consideración. Por una parte, la consagración por la LEC de un sistema de pericial del actor y de contra-pericia por el demandado, de manera que a la parte demandada le corresponde desvirtuar la validez del conocimiento científico aportado por la actora en su dictamen pericial. Y por otra parte, la intervención del perito en el acto del juicio y la posibilidad de contradicción, pues aun no siendo la «ratificación» condición de eficacia del dictamen pericial, de existir varios dictámenes contradictorios, y unos sometidos a contradicción y otros no, no puede obviarse tal extremos en la valoración probatoria, pues, en definitiva, prueba pericial es dictamen emitido por escrito más la intervención en el acto del juicio o de la vista. En palabras SAP Toledo de 19 de septiembre de 2006 «la prueba por dictamen de peritos no se integra únicamente por el contenido del informe escrito que se aporta a los autos sino que también se compone por lo que el propio perito manifieste en su intervención en la vista en casos como el presente en que sea llamado a la misma, y con ello por las explicaciones que ante las partes y el Juez dé de su informe y por las respuestas, ampliaciones y aclaraciones que ofrezca a preguntas u objeciones de las partes y el tribunal (art. 347 LEC)» (13) .

III. ¿PUEDE EL JUEZ AL AMPARO DEL ARTÍCULO 429.1.II LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL SUGERIR LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA PERICIAL?

STSJ Cataluña, Sala Civil y Penal, de 17 de diciembre de 2012, Ponente: Ramos Rubio

La controversia jurídica se centra en la discrepancia del único inmueble del caudal relicto a efectos del pago de la legítima reclamado por los actores. Y como antecedentes del caso, a efectos, de nuestro interés dejamos constancia de los siguientes: 1) En la escritura de aceptación de herencia el único inmueble del caudal relicto se valoraba en 162.866,73 euros, por lo que el importe de la cuota legitimaria de los actores era el de su cuarta parte, esto es, 40.716,68 euros; 2) En primera instancia, el Juzgado núm. 3 de Tarragona y mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 había fijado el importe de la cuarta parte de la legítima en 110.492,55 euros; 3) En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Tarragona fijó el importe de la cuarta parte de la legítima en 40.716,68 euros; 4) Contra la anterior sentencia la parte actora formula recurso extraordinario por infracción procesal alegando, entre otros motivos y por lo que aquí interesa, infracción del art. 427.4 LEC en relación con el art. 426.1 y, subsidiariamente, el art. 429.1.2.º LEC; 5) La sentencia dictada por la Audiencia Provincial había declarado la nulidad de la prueba pericial practicada en la primera instancia por los actores y había resuelto el litigio sobre la valoración asignada unilateralmente por el demandado al caudal relicto en la escritura de aceptación de herencia; 6) Los actores en su escrito de demanda habían manifestado su disconformidad con la valoración efectuada del inmueble del caudal relicto en la escritura de aceptación de herencia —de 154.200 euros—, por considerar que su valor real era sensiblemente superior, y anunciaban la solicitud de una pericial judicial para valorar la finca incluida en el caudal relicto a la espera de las pruebas que pudiera aportar el demandado con su escrito de contestación a la demanda, por lo que, a la vista que el demandado no aportó ninguna prueba pericial, los actores concretaron su prueba pericial con fundamento en los arts. 427.4 y 426.1 LEC; 7) Subsidiariamente, los actores alegaron que, aun cuando no pudiera aceptarse la proposición de la prueba pericial, el juez de primera instancia debía haber acordar una prueba pericial de oficio, con fundamento en el art. 429.1.2.º LEC; 8) En la instancia, la actora había propuesto la prueba pericial para la valoración del bien inmueble con fundamento en el art. 427.4 LEC, en relación con el art. 426.1 LEC, siendo admitida por el juez de instancia por considerarla pertinente y útil.

La sentencia nos suscita las siguientes cuestiones: 1.—Proposición de la forma pericial; 2.—Presupuestos para el ejercicio del art. 429.1 LEC; 3.—Posibilidad de acordar prueba pericial al amparo del art. 429.1 LEC.

1.—Proposición de la prueba pericial. Según consta en la sentencia comentada en su escrito inicial de demanda los actores se habían reservado «solicitar, en la audiencia previa, la práctica de una prueba pericial, consistente en que por un Arquitecto que designe al efecto dicho Juzgado, se proceda a efectuar una valoración de la finca 4.120, consistente en fijar el precio de mercado que la misma tenía en fecha 28 de agosto de 2007, fecha del fallecimiento del causante» (FJ 1.º, apartado 2). El juez de primera instancia admitió la prueba pericial, con fundamento en elart. 427.4 LEC, en relación con el art. 426.1 LEC, por considerarla pertinente y útil, pero posteriormente la Audiencia Provincial de Tarragona, al resolver el recurso de apelación, declaró la nulidad de la prueba pericial, por entender que se había infringido el art. 339.2.2. LEC, dado que la actora no había efectuado una proposición de prueba pericial en la demanda, sino el propósito de hacerlo en la audiencia previa, y que la proposición en la audiencia previa, al no ampararse en hechos nuevos ni alegaciones complementarias, una vez contestada la demanda, debía hacerse con el consentimiento de la demandada.

La regulación de la prueba pericial (arts. 335 a 350 LEC), tildada por algún autor de «un verdadero labyrinthus peritiae» (14) , «auténtico galimatías procesal» (15) , o «verdadero caos normativo» (16) , y por alguna resolución judicial como un «maremagnum legal» (17) , es tributaria del ajetreado trámite parlamentario, y la opción legislativa por consagrar una modalidad ordinaria de dictamen pericial —la pericial a instancia de parte— y otra subsidiaria o complementaria —la pericial de designación judicial— y se centra fundamentalmente en los aspectos procedimentales de la prueba (momento y forma de aportación de las diversas modalidades de dictámenes) (18) . Se han señalado por la doctrina hasta doce momentos distintos en la aportación del dictamen pericial. Como acertadamente razonada la sentencia comentada puede, simplificadamente, recogerse los siguientes supuestos.

Por una parte, la aportación por las partes de los dictámenes por peritos por ellas designados que, como regla general, deberán aportarse junto con la demanda y contestación a la demanda (arts. 265.1.4.º y 336.1), bajo sanción de preclusión, y como excepción, y cuando no fuere posible la aportación inicial, se prevé la posibilidad que la parte anuncie su intención de aportar el dictamen pericial, que habrán de aportar en cuanto dispongan de ellos para su traslado a la parte contraria y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista al juicio verbal. Adviértase, por tanto, que con respecto a los dictámenes por peritos de parte las únicas modalidades son la aportación inicial —junto con los escritos de alegaciones— o el anuncio de su aportación —con los límites temporales ya señalados—, pero no existe, como parece razonar la parte actora, una suerte de «reserva de aportación».

Por otra parte, cabe la solicitud de designación judicial de perito que puede revestir distintas modalidades: a) la solicitud una de las partes en los escritos de alegaciones (art. 339.2 LEC); b) la solicitud por ambas partes en los escritos de alegaciones (art. 339.2.III LEC); c) la solicitud a consecuencia de alegaciones o peticiones complementarias efectuadas en la audiencia previa (arts. 339.3 y 427.4 LEC) que está condicionada a que ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia y acepten el dictamen del perito que el tribunal nombre; d) el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita no precisa efectuar una solicitud, sino que el legislador se limita a exigirle que anuncie su propósito de aportar un dictamen (art. 339.1 LEC). Adviértase, por tanto, que con respecto a los dictámenes de designación judicial, se requiere expresamente la solicitud en los escritos de alegaciones (art. 339.2 LEC) o —de existir alegaciones o peticiones complementarias— conformidad de las partes, pero no existe tampoco, ninguna «reserva de aportación» o «anuncio de propósito de solicitud».

De todo ello concluimos que la fórmula escogida por la actora, consistente en reservarse la solicitud de designación judicial de perito a la vista de la contestación a la demanda, de no existir alegaciones o peticiones complementarias, no aparece recogida en la LEC.

2.—Presupuestos para el ejercicio de la facultad de indicación de insuficiencia probatoria del art. 429.1.2.º LEC. En la sentencia comentada se razona que «subsidiariamente, los recurrentes consideran que se ha infringido el art. 429.1.2.º LEC, teniendo en cuenta que, aun cuando no quisiera aceptarse que la proposición de la prueba pericial de los actores fue hecha en debida forma, el Juez de primera instancia —tal como advirtió expresamente en su sentencia (FD, último párrafo)— podía haber dispuesto de oficio la práctica de la misma por considerar que «las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos» (FJ 1.º, apartado 1).

El art. 429.1.2.º LEC ha regulado una novedosa facultad, que nos hemos atrevido a calificar como facultad de integración probatoria —tal como han recogido algunas resoluciones de la jurisprudencia menor [SAP Baleares, de 3 de mayo de 2005, SAP Madrid, de 27 de octubre de 2005 y SAP Málaga de 3 de marzo de 2008 (19) ]— en la medida que: a) confiere al juez una facultad, de carácter eventual, pero no le impone un deber de señalar la suficiencia probatoria; b) se trata de una facultad judicial, porque si bien es cierto que originariamente se atribuye a las partes la carga de proponer los medios de prueba (principio de aportación de parte), no es menos cierto que, una vez propuestos, se faculta al juez para completar la eventual insuficiente de los mismos; c) es una facultad de integración, porque el juez no «corrige» ni «subsana» ni enmienda la iniciativa probatoria de las partes, sino que la completa mediante la eventual indicación de insuficiencia probatoria y, en su caso, la propuesta de prueba para suplirla; d) probatoria, porque la facultad judicial versa sobre la prueba propuesta, particularmente sobre la insuficiencia de los medios propuestos por las partes, la existencia de hechos afectados o no por tal insuficiencia, y la facultad judicial para proponer prueba sobre los mismos.

Esta facultad, cuyo fundamento es discutido y pudiera residir en una compensación por la pérdida del poder judicial con la desaparición de las diligencias para mejor proveer, comprende, como se ha apuntado, una facultad de indicación de insuficiencia de las prueba propuesta por las partes y una facultad de sugerencia de los medios de prueba para paliarla, y está sujeta a una serie de presupuestos, acertadamente enumerados en la sentencia comentada (FJ 2.º, apartado 3.1), y que son: 1.º) la existencia de hechos controvertidos, porque en su defecto no se abre el período probatorio; 2.º) la previa proposición de las partes, porque la normativa del art. 429.1.2.º LEC no puede suplir la inactividad de las partes ni subsanar pruebas no propuestas o propuestas indebidamente por las partes; y 3.º) la existencia de un juicio eventual de insuficiencia probatoria que se trata de una «apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de un control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponerle su propio criterio» [SAP Navarra de 16 de abril de 2002 (20) ].

Además, de ejercitarse tal facultad, su uso debe observar ciertos límites, señalados por la doctrina. En primer lugar, el juez no podrá introducir hechos distintos de los alegados por las partes, respetándose el principio dispositivo. Y en segundo lugar, el juez no podrá utilizar fuentes probatorias distintas de las existentes en las actuaciones, respetándose así la debida imparcialidad judicial (21) .

Y también resulta claro, tal como afirma la sentencia comentada, y contrariamente a lo sostenido por la parte actora, que la normativa del art. 429.1.2.º LEC no autoriza la prueba de oficio, dado que ésta solo se prevé para los supuestos expresamente previstos en la ley (arts. 282 y339.5 LEC) y porque el propio art. 429.1 LEC, en su párrafo tercero, dispone que, a la vista de la indicación de insuficiencia probatoria efectuada por el juez, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones iniciales de prueba.

3.—Posibilidad de acordar prueba pericial al amparo del art. 429.1 LEC. En la sentencia comentada se razona que concurren todos los presupuestos, ya descritos, para el ejercicio de la facultad de indicación de insuficiencia probatoria, puesto que: a) ambas partes coincidieron en la existencia de un único hecho controvertido, a saber, el valor que debía asignarse al único bien inmueble incluido en el caudal relicto a efectos del pago de la legítima; b) la parte actora ha desarrollado una actividad probatoria, como se desprende de la aportación, entre otras, de la copia del testamento y la nota registral de la finca y, particularmente de la copia de la escritura de inventario y aceptación de herencia; y c) el magistrado de primera instancia enunció el juicio de insuficiencia probatoria del art. 429.1.2.º y señaló que la prueba pericial era la conducente para paliar tal insuficiencia probatoria, asumiendo la parte la proposición de tal pericial.

Por nuestra parte, no podemos compartir la conclusión de la sentencia comentada, y que incide en uno de los temas más polémicos del art. 429.1.2.º LEC, a saber, si al amparo de dicha normativa, el juez puede proponer un medio de prueba —particularmente documentos y dictámenes— cuyo momento procesal ya ha precluido (22) . Entendemos que la facultad del art. 429.1.2.º LEC debe efectuarse con respeto al principio de la legalidad probatoria de manera que no pueden proponerse medios de pruebas sometidos a un estadio anterior de preclusión. Además, la solicitud y aportación de los dictámenes periciales —al igual que los documentos— a unos estrictos momentos preclusivos, sea con los escritos de alegaciones (arts. 265.1.4.º y 336.1 LEC), sea con la necesidad de formular su solicitud en tales momentos (art. 339.2 LEC). Y, por último, la normativa del art. 429.1.2.º LEC no permite la subsanación de pruebas no propuestas o propuestas indebidamente por las partes y así se ha afirmado literalmente que […] el Juez a quo no puede subsanar, al amparo de la facultad que le confiere el art. 429.1 de la Ley Civil Adjetiva, la omisión de los informes periciales que deben acompañarse con la demanda (art. 336 LEC), la omisión del anuncio del dictamen cuando no se pueda aportar con la demanda (art. 337 LEC) y la falta de solicitud en el escrito de demanda de la designación judicial de perito (art. 339 LEC) [SAP La Rioja, de 31 de enero de 2005 (23) ].

Únicamente cabría la indicación y propuesta de una prueba pericial, al amparo de la normativa del art. 429.1.2.º LEC, en los supuestos legalmente previstos. A la vista del contenido de los arts. 265.1.4.º y 336 LEC —que imponen la carga procesal de aportar los dictámenes de parte con los escritos de alegaciones— y del art. 339.2.II LEC, —que fija como momento preclusivo para la solicitud del dictamen judicial los escritos de alegaciones, con la salvedad que se refieran a «alegaciones o pretensiones no contenidos en la demanda»— por lo que hemos de concluir que, legalmente, solo se permite una «sugerencia» de aportación de dictamen pericial que no quiebra la normativa legal en los supuestos, poco frecuentes, de alegaciones o pretensiones complementarias [art. 427.3 LEC en relación con el art. 426.1, 2 y 3 LEC (24) ] o en los supuestos de hechos nuevos o de nueva noticia.

(1)

Esta doctrina «tradicional» puede verse, entre otras, en SAP Pontevedra, Secc. 6.ª, de 6 de octubre de 2012.

Ver Texto
(2)

ABEL LLUCH, X., Derecho Probatorio, J. M. Bosch, Barcelona, 2013, págs.303 a 305; PICÓ i JUNOY, J., La inadmisible renuncia a la prueba testifical, Rev. Iuris, núm. 189, abril 2013, págs. 30 a 33.

Ver Texto
(3)

PICO i JUNOY, J., La inadmisible renuncia a la prueba testifical admitida, Rev. Iuris, núm. 189, abril 2013, pág. 33.

Ver Texto
(4)

Nos referimos a ZUBIRI DE SALINAS, F., que en el año 2004 publicó un clarificador artículo con un título no menos significativo, ¿Qué es la sana crítica? La valoración judicial del dictamen del experto, en Rev. Jueces para la Democracia, Información y Debate, núm. 50, julio 2004.

Ver Texto
(5)

Gaceta de Madrid, de 21 de enero de 1847, núm.4512, pág. 1.

Ver Texto
(6)

GÓMEZ COLOMER, J. L., en AA.VV., El nuevo proceso civil (Ley 1/2000), ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 340.

Ver Texto
(7)

Referencia extraída del Trabajo Final de Master en Investigación y Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho ESADE-URL, titulado «Las reglas de la sana crítica. Especial referencia en la valoración de la prueba testifical», de fecha 30 de septiembre de 2013, a cargo de Sara Pons Marty.

Ver Texto
(8)

GUASP, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, t. II, vol.1.º, 2.ª parte, M. Aguilar, editor, Madrid, 1947, pág. 647.

Ver Texto
(9)

ABEL LLUCH, X., Configuración de las reglas de la sana crítica en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, artículo inédito.

Ver Texto
(10)

ABEL LLUCH, X., Configuración de las reglas de la sana crítica en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, artículo inédito.

Ver Texto
(11)

SEOANE SPIELGEBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, 2.ª ed., Ed. Aranzadi, Navarra, 2007, págs. 407 a 414. Una anterior edición de esta obra fue publicada en 2002.

Ver Texto
(12)

ABEL LLUCH, X., Derecho Probatorio, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2013, págs. 727 a 741.

Ver Texto
(13)

SAP Toledo, Secc. 1.ª, de 19 de septiembre de 2006, FJ 1.º.

Ver Texto
(14)

PICÓ i JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ob. cit., págs. 82, expresión asumida por la SAP Baleares, Secc. 3.ª, de 8 de abril de 2005, FJ 2.º.

Ver Texto
(15)

MUÑOZ SABATÉ, LL., Fundamentos de prueba judicial civil LEC 1/2000, J. M. Bosch editor, Barcelona, 2001, pág. 335.

Ver Texto
(16)

GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba pericial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 412.

Ver Texto
(17)

Auto Juzgado Primera Instancia núm. 1 Santander, de 4 de diciembre de 2002, FJ 3.º.

Ver Texto
(18)

La SAP Barcelona, Secc. 14.ª, de 23 de junio de 2003, FJ 2.º alude a la consagración de la opción legislativa por un sistema de pericia (del actor) y de contra-pericia (del demandado), con dificultad para el encaje de la pericial dirimente.

Ver Texto
(19)

SAP Baleares, Secc. 3.ª, de 3 de mayo de 2005; SAP Madrid, Secc.14.ª, de 27 de octubre de 2005; SAP Málaga, Secc. 5.ª, de 3 de marzo de 2008, FJ 3.º.

Ver Texto
(20)

SAP Navarra, Secc. 2.ª, de 16 de abril de 2002, FJ 5.º.

Ver Texto
(21)

PICÓ i JUNOY, J., El derecho a la prueba, J. M. Bosch, Barcelona, 1996, págs. 267 a 271; y del mismo autor El juez y la prueba, J. M. Bosch, Barcelona, 2007, págs.117 a 119.

Ver Texto
(22)

Ampliamente esta polémica en ABEL LLUCH, X., Derecho Probatorio, ob. cit., págs. 159 a 163.

Ver Texto
(23)

SAP La Rioja, Secc. 1.ª, de 31 de enero 2005, FJ 1.º. Y en sentido similar SAP Murcia, Secc. 3.ª, de 15 de febrero de 2002, FJ 2.º.

Ver Texto
(24)

SAP Burgos, Secc. 2.ª, de 23 de julio de 2002, FJ 2.º.

¡Consejos!

¿Tienes dudas sobre alguna materia concreta? Pregunta mediante una discusión en los grupos especializados.