Nulidad de contrato de permuta financiera o swap por error de consentimiento.

Fuente: Blog del Magistrado Juan José Cobo Plana.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 2ª) de 16 de julio de 2013 (D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS).

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 4/4/2005 y de permuta financiera de gastos ligado a la inflacción (Swap) de fecha 23/10/2008 suscrito entre ambas partes contendientes, estimatoria de la pretensión, es objeto de recurso por la representación de la entidad financiera demandada por los siguientes motivos que expone en su apelación: (...)
SEGUNDO.- La sentencia considera que hubo error sobre el objeto principal de contrato por una defectuosa información a la hora de ofrecer el producto a la actora, no existiendo error imputable a esta ya que hubo falta de información y el personal del Banco no estaba capacitado para informar del producto complejo ofertado creyendo la actora a través de su representado que contrataba un seguro, siendo el error padecido excusable dada la complejidad de los contratos incomprensibles para una persona de medianos conocimientos en economía, exigiendo este tipo de contratos un conocimiento mayor y desde luego una explicación pormenorizada por parte de la entidad financiera, añade también la errónea calificación del cliente realizada por la recurrente a través de los dispuesto en el RD 217/2008 en relación al Art. 78 bis añadido en el año 2007 de la Ley 44/88 del mercado de valores no pudiéndose incluir el representante de la actora en el nivel profesional, debiéndosele ofrecer una mayor información al tratarse de un cliente minorista.
 

TERCERO.- Con carácter previo ha de indicarse que este tipo de contratos vienen definidos como aquellos en que cada una de las partes asumen la obligación de entregar a la otra conforme los términos convenidos unas sumas de dinero que a su vez se calcula sobre una cantidad invariable (nocional), que no es objeto de entrega en el momento inicial sin que funciona simplemente como referencia para el cálculo de intercambio entre ambos.

En el presente supuesto se trata de un "Swap" no genérico de tipo inflacción, siendo la principal característica del mismo en que busca proteger al cliente de los gastos de personal como consecuencia de los incrementos del IPC.
Se trata, ya se ha indicado, de productos complejos y de riesgo.
En este sector se han establecido diversas medidas protectoras en orden a tutelar los intereses de los inversores del que son buenos ejemplos el RD 629/1993 de 3 de Mayo sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios en los que se imponen deberes de información al inversos con plena imparcialidad, deberes de lealtad al cliente, identificación correcta del perfil del inversor etc.
La Ley del mercado de valores modificada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, estableció igualmente diversas obligaciones a las entidades incidiendo igualmente en los deberes de información, imparcialidad, claridad, orientaciones adecuadas y advertencias sobre los riesgos asociados a los productos, identificación de la cualificación y conocimiento del inversor con relación al producto concreto. Igualmente el RD 217/2008 de 15 de febrero se derogó el RD 624/1993 de 3 de Mayo reguló en los Art. 60 y ss. los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades (exactitud tanto en los beneficios como en los riesgos, amplitud, comprensión y no ocultación de aspectos importantes).
CUARTO.- En cuanto al error en el consentimiento el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de 21/11/2012 relativo a contratos de productos financiación derivados: Que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt Servando" - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 y tiene declarado que: En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
QUINTO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debemos pues entrar a considerar si existió error en el consentimiento por parte del demandante a la hora de suscribir el producto, derivado de una falta de información, insuficiencia de la misma o si como también se alega en la demanda, la sentencia no entra a valorar esta cuestión, existió un comportamiento desleal por parte del Banco recurrente.
En cuanto a la primera cuestión debe indicarse, que fue el Banco recurrente el que recomendó el "Swap" dentro del asesoramiento financiero pactado como así se deduce del propio test de idoneidad de 21/10/2008 en el que se analizan los conocimientos financieros del cliente su situación y los objetivos de inversión de la empresa igualmente se ratifica dicha cuestión en el documento correspondiente a la confirmación de la operación (folio 292) ello aumenta es obvio el grado de responsabilidad bancaria especialmente en el apartado relativo a que el producto responda plenamente a los objetivos de inversión del cliente, en este caso la cobertura del riesgo de inflación.
Se trata, ya se ha indicado, de un producto complejo en el que el inversor debe tener experiencia profesional en dichos productos.
El propio test de idoneidad viene a indicar lo contrario, en primer lugar reconoce que la empresa no utiliza servicio de asesores externos financieros, que no dispone de departamento a tal efecto y que su responsable no tiene formación en productos financieros derivados. Igualmente esta cuestión se deduce del interrogatorio del responsable de la empresa en el acto de la vista en lo que afirma con rotundidad que solo su buena relación con los directores de la sucursal bancaria y su antigüedad como cliente le condujeron a suscribir en primer lugar el contrato marco y los subsiguientes hasta el actual, guiado por la plena confianza que tenía en el Banco y sus responsables.
Como con acierto señala la Sentencia apelada, la empresa actora era cliente minorista y en la comercialización de productos complejos la protección a los mismos, según la Ley 47/2007 debe ser máxima. Es cierto que la empresa había suscrito con anterioridad diversos productos de los que únicamente podrían ser parecidos al último los tres "Swaps" de tipo de interés, más debe tenerse en cuenta que éstos últimos fueron cancelados en Febrero del 2008 con un coste de cancelación de menos de 2% y es obvio que el actor en modo alguno tenía conocimiento ni medios en su empresa para evaluar la oportunidad del producto que le fue ofrecido más adelante y el riesgo asumido.
El Banco recurrente afirma que el contrato era en si auto explicativa (folios 295 a 304) y comprensible por parte del cliente y que este no fue diligente porque no lo leyó, ya se ha indicado que el recurrente tenía plena confianza en el Banco y únicamente tuvo un conocimiento muy genérico del producto que contrataba, que le cubría para el caso de subida de inflación, algo parecido a un seguro, pero en modo alguno se le informó, ni en el contrato venía establecido, otras cuestiones de máximo interés tal como viene perfectamente reflejada en el informe pericial de la parte actora (folios 344 y ss.), ratificado e intervenido en el acto de la vista, así los efectos perniciosos de una inflación negativa o los propios escenarios de beneficio para el cliente, tampoco se le indicó un estudio aproximado de los gastos de cancelación que resultaron de màs del 50% del nominal.
El riesgo por otro lado de la inflación negativa, que le debió ser advertida no es baladí, pues establece unas pérdidas acumulativas notables e irreparables para el cliente, todas estas cuestiones debieron ser objeto de un estudio analítico e informado al cliente, dando una visión adecuada para la concertación del producto, que de seguro le hubiera llevado a rechazarlo, hubo pues falta de información que le llevó erróneamente a la suscripción del "Swap".
SEXTO.- Igualmente debe valorarse la cuestión relativa a la posible quiebra de la lealtad por parte del Banco recurrente sobre el cliente en la suscripción del producto.
Son hechos también relevantes que en "Swaps" de inflacción relativa a ingresos, el Banco manejaba otro tipo de previsiones en materia de inflacción que no concuerdan bien con los alegados por el Banco recurrente en este pleito, cuando el escenario financiero sólo podía ser uno no dependiendo del producto recomendado, deduciéndose esta cuestión de los documentos obrantes a los folios 313 y 314, es cierto que la fecha de dicha documentación es anterior pero las previsiones para el periodo litigioso (2008) eran a la baja, así lo indica también el informe pericial (folio 366 y 367), esta cuestión viene a reconocerlo la responsable del departamento de Tesorería Territorial del Banco en el acto del juicio.
Ya se ha indicado que el test de idoneidad tiene como misión analizar si el producto es adecuado a los objetivos de inversión del cliente, según el test de idoneidad el riesgo a cubrir (gastos de personal) era de 220.000 # mientras que el nominal se fija en 150.000 #.
La elección del tipo fijo capitalizado (3#15%) que realiza el Banco unilateralmente condiciona claramente los resultados del "Swap".
El "Swap" se contrata en octubre tomando datos de mes de Junio-Julio, lo correcto hubiera sido tomar la inflación anterior a la finca del "Swap2 para prevenir mejor los riesgos.
El producto toma en cuenta la inflación de Julio a Julio se contrata en octubre y se pretendía cubrir la tasa de Diciembre a Diciembre.
Es obvio que el Banco no podía preveer el desplome de la inflacción a fechas inmediatas a Octubre del 2008 pero si en todo caso deberá comprobarse si actuó como asesor diligente en relación al riesgo cubierto (evolución de la inflación).
El Banco, en este producto, situaba la inflación en el año 2009 en el 3,2%, la Fundaciónespañola de cajas de ahorro la situaba en el 3%, debió valorarse también la crisis financiera debida a la caída de Bancos importantes y la bajado de los tipo oficiales por el Banco Central Europeo a fecha 8-10-2008, igualmente en este apartado y como indica el informe pericial de la actora el producto comercializado sólo en escenarios de inflación constante del 4,5% podría ser adecuado y ni siquiera cubriría la totalidad de los gastos de inflación de la empresa en los 5 años de vigencia, lo que era altamente improbable se produjera.
En conclusión el producto comercializado por el Banco recurrente no valoraba correctamente los objetivos de inversión de la empresa actora, actuando en su propio interés y recomendando un producto inidóneo para el cliente quebrando, en suma, la confianza puesta por el cliente en la entidad financiera.
Por todas las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.