El concurso de acreedores del Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Incongruencias normativas

Fuente: La Ley.
Autor: Alfredo MUÑOZ GARCÍA, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LAEI), regula la figura del denominado Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL) que permite, al emprendedor persona física, tutelar su «vivienda habitual» frente a las acciones individuales, de los acreedores titulares de créditos procedentes de la actividad de emprendimiento. Sin embargo, no se ha incluido tratamiento normativo alguno para las situaciones concursales, lo que determina que dicho bien se integra en la masa activa y sirve para pagar los gastos del concurso. Si se ejecuta, el sobrante ya no tiene protección y queda a dispensa de todos los acreedores. También, en dicha norma, se ha regulado la remisión del pasivo, permitiendo al ERL extinguir los créditos ordinarios y subordinados, incluidos los créditos públicos, pero deberá haber liquidado todo su patrimonio no inembargable, lo que incluye su «vivienda habitual».

I. INTRODUCCIÓN

Como ya hemos expuesto en dos anteriores trabajos (2) , la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante LAEI), regula la figura del denominado Emprendedor de Responsabilidad Limitada (en adelante ERL) que permite, al emprendedor persona física, tutelar su «vivienda habitual» frente a las acciones individuales de los acreedores titulares de créditos, procedentes de la actividad de emprendimiento. Sin embargo, la LAEI no contiene tratamiento normativo alguno para las situaciones concursales, respecto de la figura del ERL, que sea consecuente con la tutela dispensada extraconcursalmente. Esta falta de sistemática normativa conlleva graves consecuencias para el beneficio de exención reconocido al bien «vivienda habitual» del ERL puesto que el procedimiento concursal obvia la figura del ERL. Si éste incurre en insolvencia, se verá obligado a instar la solicitud concursal lo que puede abocar en un fracaso de las tutelas dispensadas al margen de la situación de concurso.

La inadecuación normativa se acentúa si, además, tenemos en cuenta que en la propia LAEI se ha regulado la remisión de las deudas del deudor persona física, sin que en la misma se haya incluido norma alguna que permita al ERL mantener su beneficio. Por el contrario, no sólo no hay tutela especial sino que para que proceda dicha remisión se exige la previa liquidación de la masa activa (lo que implica la necesaria pérdida del bien tutelado) y la satisfacción de los créditos contra la masa y privilegiados, sin que se haya hecho exclusión, como por coherencia parece que se debería haber realizado, de los créditos que tuvieran origen en la actividad empresarial o profesional desarrollada por el ERL.

II. LA INSOLVENCIA Y LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

El ERL, como cualquier persona, puede ser declarada en concurso si incurre en la insolvencia, como presupuesto objetivo del mismo. No hay ni una sola norma en la LAEI que se refiera al concurso del ERL, más allá de la posibilidad de perder el beneficio si el concurso es declarado culpable (art. 8.4 LAEI) No hay normas que afecten a su presupuesto objetivo y tengan en cuenta la parcial inembargabilidad del bien no sujeto; no hay normas que alteren la clasificación de los créditos, en función de su procedencia de la actividad económica o no; no hay normas especiales sobre la liquidación ni tampoco sobre la conclusión del concurso o la extinción del pasivo. Esto es un severo problema y, a priori, un serio indicio de que la regulación no es adecuada y se ha realizado aceleradamente y sin el rigor de técnica legislativa exigido. Ahora, si finalmente, sigue habiendo tutela para el bien no afecto, al menos la norma podrá ser parte de un sistema normativo coherente, aún a riesgo de ciertas incongruencias, pero si la tutela desaparece, la norma es ineficaz en sí misma, e incluso perjudicial para quien acepte asumir el beneficio inicialmente reconocido. Partamos de una pauta básica. Si se quiere proteger a un determinado deudor, podemos configurar instituciones preconcursales, paraconcursales o concursales, pero hagámoslo en coherencia con el resto del ordenamiento porque, de no ser así, la protección dispensada, puede quedar desguarnecida en aplicación del resto del sistema normativo. No es posible regular al ERL como si fuera una institución singular, al margen del sistema normativo en el que actúa, obviando el resto, y en especial el Derecho concursal —cuando expresamente la regulación del ERL ya lo trae a colación (art. 8.4 LAEI)— donde, en su caso, tendrá que rendir cuentas frente a todos los acreedores.

El ERL se acoge a esta figura para tutelar el bien «vivienda habitual» frente a los acreedores que traen causa del emprendimiento (art. 8.1 LEI), pero si se encuentra en insolvencia, deberá pedir su concurso (art. 5 LC), incluso aunque sus únicos acreedores sean los del emprendimiento y su único bien sea la «vivienda habitual» porque el presupuesto se produce cuando se encuentra en incapacidad de satisfacer regularmente a los créditos vencidos (art. 2 LC) (3) . Obviamente, sus acreedores también están legitimados para solicitar el concurso (art. 3.1 LC), aunque se trate de acreedores del emprendimiento y no haya más bien que el que la norma trata de proteger. No hay razón alguna para entender que en estos supuestos perderían su legitimación o que, lo que no cabe sin norma alguna de cobertura, el presupuesto objetivo no se da por el hecho de que el único bien existente sea el que se encuentra protegido frente a ellos, porque la insolvencia se da aunque todo el patrimonio sea inembargable.

Es así que, si el deudor no puede pagar a sus acreedores debe solicitar el concurso y cualquier acreedor insatisfecho por el ERL podrá también hacerlo si acredita la insolvencia. Aunque podría plantearse que un ERL no está en insolvencia aun teniendo un patrimonio neto positivo —porque sus acreedores no pueden hacer efectivo su crédito contra la «vivienda habitual» aunque el valor de realización sea superior al de los importes a satisfacer—, la admisión de esta posibilidad no sería correcta, desde un punto de vista de lege lata, puesto que la insolvencia es la incapacidad de satisfacer las obligaciones exigibles con medios regulares, lo que implica entender la existencia de la insolvencia cuando hay anormalidad en los medios de pago (4) . Por tanto, el deudor que ha satisfecho todos sus créditos extraños al emprendimiento, en tiempo y forma, y que goza de la tutela de su vivienda habitual frente a los restantes acreedores (art. 8 LAEI), se encuentra obligado a solicitar el concurso si incurre en incapacidad de pago, aunque el importe de realización de su «vivienda habitual» sea superior al importe de los créditos pendientes de pago.

Declarado el concurso del ERL, y nombrada la administración concursal, inmediatamente surge el problema derivado del nacimiento del crédito contra la masa que implica su retribución (véase art. 34 LC yRD 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales). Se podría pensar que si el concurso trae causa de la insolvencia fruto de la insatisfacción exclusiva de los acreedores del emprendimiento, la retribución de la administración concursal es también una deuda de la actividad económica; pero dicha consideración no es aceptable ya que el derecho a la retribución se hace con cargo a la masa y con independencia del origen de los créditos de los que dimana la insolvencia. Los derechos retributivos no surgen por el ejercicio de la actividad económica, sino de la insolvencia del ERL que habrá venido también derivada del agotamiento del patrimonio por satisfacción de otros acreedores. Su fundamento no es la actividad económica sino la insolvencia. Es por ello por lo que no podemos entender nunca que la «vivienda habitual» quede tutelada frente a todos los créditos dimanantes del concurso, entre los que se encuentran los de retribución de la administración concursal, pero que engloba otros como los previstos en el art. 84.2.2.º y 3.º o incluso los derivados de alimentos del deudor y de las personas a las que debe prestarlos, ex art. 84.2.4.º y que el legislador concursal separa claramente de los derivados por la actividad económica, profesional o empresarial, que sitúa expresamente en el art. 84.2.5.º, todos ellos de la LC. Estos créditos contra la masa (retribución de la administración concursal, costas y gastos judiciales, etc.) deberán ser abonados, a su vencimiento, con cargo a la masa activa, una vez declarado el concurso, en la que se incluirá su «vivienda habitual».

Queda claro pues que el legislador ha obviado en la regulación del ERL, los efectos del concurso y el nuevo elenco de créditos que surgen de la incapacidad de satisfacer a los acreedores preconcursales cuando el concurso se declara y frente a los cuales el bien «vivienda habitual» carece de tutela alguna. La tutela se ha dispensado frente a las acciones individuales pero se ha evitado protección alguna frente al proceso concursal.

A partir de lo referido, parece ya suficiente para desvirtuar la adecuación de la institución del ERL a la finalidad pretendida, puesto que el ERL termina en una paradoja. Si no paga a los acreedores del emprendimiento, conservando la vivienda habitual, está en insolvencia y debe solicitar el concurso. El concurso genera nuevos créditos, estos contra la masa, que sí pueden satisfacerse con cargo al bien «vivienda habitual». Su alternativa sería no pedir el concurso, pero entonces incumpliría con su deber de hacerlo y podría ser llevado a un concurso necesario, en el que además de tener que abonar los gastos del concurso, terminara siendo calificado de culpable al dimanar tal calificación del incumplimiento del deber de instar el proceso concursal (art. 165.1.º LC), lo que conllevaría la responsabilidad ilimitada de su bien vivienda habitual también frente a las deudas derivadas de la actividad económica (art. 8.4 LAEI).

1. La tramitación del concurso. La irrelevancia del régimen del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el procedimiento concursal

La tramitación del procedimiento concursal de un ERL plantea severos problemas derivados de la ausencia de normas específicas que mantenga la protección inicialmente concedida al bien tutelado.

Lo primero que debe quedar patente es que la «vivienda habitual», una vez declarado el concurso, es un bien realizable para los créditos del concurso, con excepción de los que dimanen de la actividad de emprendimiento y, que como tal, se incluirá en la masa activa del concursado (art. 76.1 LC) por ser un bien integrado en el patrimonio del deudor y carecer del carácter de legalmente inembargable, ex art. 76.2 LC, puesto que esto sólo se reserva para aquellos bienes que tienen tal naturaleza frente a todos los acreedores (arts. 605 y ss. LEC). Se ha defendido que una medida mucho más lógica habría sido declarar la inembargabilidad de la vivienda habitual, con la excepción del crédito del acreedor hipotecario que financia la adquisición de ese inmueble (5) , porque ello, según se afirma protegería la dignidad humana y daría un trato idéntico a todos los acreedores, ya que no estaría justificado hacer de peor condición a los acreedores del empresario respecto de los acreedores de los que trabajan por cuenta ajena, llegándose a afirmar la probable inconstitucionalidad de la norma porque no se entiende «por qué un individuo que no sea emprendedor no puede conseguir que su vivienda habitual sea inembargable» (6) . No determinada dicha inembargabilidad por el legislador, la «vivienda habitual» del ERL se integra en la masa activa sirviendo para satisfacer a todos los acreedores que no procedan de la actividad de emprendimiento, incluyendo los gastos del concurso.

Con esta inclusión en la masa, no es posible aplicar una conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, ex art. 176 bis, que podría haberse previsto si se hubiese considerado al bien «vivienda habitual» como inembargable o como no cuantificable para el cómputo de la suficiencia de la masa activa a efectos de la conclusión. En ambos casos, si estaría prevista una medida de cobertura de dicho bien, aplicable para el proceso concursal. Por el contrario, y a falta de norma expresa, para la aplicación del art. 176 bis LC, el bien «vivienda habitual» computa como patrimonio del concursado que servirá para satisfacer los créditos contra la masa. Impidiendo, con ello, al ERL evitar la plena tramitación del procedimiento concursal, que tendrá que sufragar, a falta de otros bienes, con el bien inicialmente tutelado aunque al tiempo de la declaración deba únicamente deudas derivadas del emprendimiento.

No le resta veracidad a esta afirmación el posible supuesto de existencia de un acreedor con privilegio especial sobre el bien «vivienda habitual», aunque el art. 154 LC afirme que «las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de los créditos con privilegio especial». Si la administración concursal en sus previsiones, ex art. 176 bis LC, ya viene obligada a tener en cuenta los bienes que se adquieran hasta la conclusión del procedimiento, ex art. 76 LC, con mayor razón, habrá de tener en cuenta todos los bienes integrados en la masa activa, aunque estén afectos a créditos con privilegio especial.

Esto encuentra su justificación en que, si los bienes del concursado, afectos a créditos con privilegio especial, pueden servir, o no, para satisfacer los créditos contra la masa, depende exclusivamente de la satisfacción del crédito con privilegio especial, lo que podrá lograrse incluso en la propia fase común, ex art. 155.3 LC. En estos supuestos, lo relevante no es si el bien afecto al privilegio puede servir para satisfacer los créditos contra la masa, lo que nos parece indudable si se realiza el mismo y existe sobrante, sino si realmente, en su caso, el posible volumen de crédito que garantiza permite esa satisfacción. Pero esto, que efectivamente puede conllevar a la conclusión del concurso ex art. 176 bis, es ajeno al régimen del ERL, ya que la conclusión no se basa en la falta de acción contra el bien cuando los acreedores derivan del emprendimiento, sino en la falta de valor realizable que permita satisfacer a los créditos contra la masa. Es decir, no existe especialidad alguna. Si un emprendedor, ERL o no, termina en concurso, éste podrá concluirse por insuficiencia de masa aunque aquel mantenga la propiedad de su «vivienda habitual», si el volumen de crédito hipotecario impidiera, en su caso, y tras la realización del bien, satisfacer los créditos contra la masa (art. 176 bis LC). Y para adoptar esta resolución es irrelevante si estamos ante un ERL o ante cualquier otro sujeto.

Si el bien es suficiente para satisfacer el crédito con privilegio especial y se prevé un sobrante, el concurso debe continuar y llegada la liquidación, si el acreedor privilegiado no lo ha hecho antes, satisfacer a estos últimos con la ejecución del bien y con el sobrante aplicarlo al resto de acreedores (7) . Es decir, si el crédito privilegiado especial consume el valor de realización del único bien, entonces sí procede entender la insuficiencia de la masa para continuar con el concurso. Por ello, habrá de excluirse el bien afecto al pago del crédito con privilegio especial para valorar la suficiencia o no de la masa a efectos de la conclusión del concurso ex art. 176 bis, pero sólo cuando se revele improbable la existencia de un eventual sobrante tras la realización del bien (8) . Es así que no podemos aceptar que estos bienes se excluyan en el cómputo, por parte de la administración concursal, para delimitar la masa activa con la que satisfacer los créditos contra la masa y evitar la conclusión del concurso ex art. 176 bis, ya que si bien los créditos con privilegio especial gozan de la tutela legalmente reconocida frente a esos bienes, estos últimos no gozan de ningún inmunidad para satisfacer, una vez abonados los créditos privilegiados especiales, al resto de acreedores, contra la masa o concursales (9) .

En todo caso, es posible, por tanto, que el concurso del ERL concluya por falta de masa activa (si el importe del crédito hipotecario impide prever un sobrante derivado de la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual), pero ello no implicaría la extinción de los créditos derivados del emprendimiento, ya que para que pudiera haber alguna remisión, ex art. 178.2 LC, es precisa la liquidación y la satisfacción de todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados. Por lo tanto, el concurso concluiría ex art. 176 bis, sin permitir al deudor remitir sus deudas. Podría salvar, momentáneamente, su vivienda, pero cuando el volumen crediticio descendiera o el valor de realización aumente, en medida suficiente, podrá instarse la reapertura del concurso al amparo del art. 179.1 LC o, de haber transcurrido más de cinco años, la declaración concursal. Y a la vista de ese nuevo valor de realización, cabrá continuar con el procedimiento concursal. Ello, es obvio, sin perjuicio de que si el deudor dejará de abonar el crédito hipotecario e instada la ejecución, si hubiera sobrante, podría servir para satisfacer a los acreedores derivados del emprendimiento como ya se justificó anteriormente (10) .

Si el «emprendedor» se somete al procedimiento concursal, los créditos se clasifican conforme a lo previsto en los arts. 90 y ss. LC y se satisfarán, en su caso, conforme a la prelación allí establecida. Pero si estamos ante el ERL, y el único bien restante es la vivienda, se plantea si se produce, o no, una alteración sustancial de la prelación referida, en cuanto que todos los créditos dimanantes de la actividad no podrán hacerse efectivos con cargo al bien tutelado, lo que afecta a cualquier obligación que tenga ese origen con independencia de la índole clasificatoria que ostente en el concurso. Por ejemplo, los créditos salariales, los créditos extracontractuales o el 50% de los créditos del acreedor instante, si es un acreedor derivado de la actividad económica, no podrían satisfacerse a pesar del privilegio, en beneficio de créditos de peor orden. Así, por el contrario, el crédito público, en su integridad, o los créditos que hayan obtenido sobreprotección a través de una renuncia a la exención del régimen de limitación de responsabilidad, aunque puedan obtener calificación de ordinarios, o incluso de subordinados podrán satisfacerse con cargo a dicho bien. Por tanto, los acreedores fuertes (crédito público, entidades financieras) fortalecen, por régimen legal, su posición frente a los acreedores débiles (extracontractuales, laborales y proveedores sin posición de elección en el mercado), que no pueden compartir la par conditio creditorum con cargo al bien tutelado con el resto de acreedores y que se ven no ya postergados, sino desplazados por créditos de inferior prelación.

Sin embargo, la LAEI no ha previsto norma alguna que afecte la clasificación crediticia o las reglas de liquidación (ex arts. 154 y ss. LC). El régimen del ERL protege un bien frente a un tipo de acreedores, los derivados de la actividad de emprendimiento, con excepción del crédito público, y con independencia de su clasificación en el concurso, como créditos contra la masa, privilegiados, ordinarios o subordinados. Pero en la LC no hay norma alguna con la que dar cobertura a la tutela extraconcursal dispensada. Esto, sin duda afectará a la protección otorgada hasta dejarla sin efecto alguno, puesto que no hay forma de mantener protegida la vivienda habitual de los acreedores del emprendimiento, por la sencilla razón de que el procedimiento concursal no es un procedimiento individual sino colectivo, que se desarrolla como ejecución general, bajo las reglas de liquidación previstas en la norma, en la que los acreedores no se clasifican en función de su origen sino de las reglas de clasificación concursales.

Se ha afirmado que la no afectación de la vivienda habitual a las deudas de origen empresarial o profesional se mantendrá, en su caso, en el proceso concursal posterior y deberá especificarse su reserva de destino en el Informe del art. 75 LC, «para el abono de las deudas que no tengan su origen en la actividad económica o profesional (11) , aunque el reparto del producto obtenido no podrá verificarse hasta la calificación del concurso, porque si fuera calificado de culpable, el producto debe atribuirse a los acreedores, a todos ellos» (12) . A nuestro juicio esta opción no es asumible, puesto que si el bien no sujeto se ejecuta, pierde la exención. En primer lugar se ha perdido la finalidad tuitiva de la norma (se protege, no está de más recordarlo, sólo la vivienda habitual). En segundo lugar, porque a los acreedores se les ha de liquidar según el orden establecido en la LC, que no contempla estas exenciones cuando en la liquidación ordena pagar a los créditos con el producto de la liquidación. Se puede defender la ausencia de liquidación del bien pero no que, una vez liquidado, el resultado sea un subrogado en la exención porque eso contradice, como ya dijimos, el art. 10.4 LAEI, referido únicamente a la «vivienda habitual» y nunca al fruto de su enajenación o ejecución.

Si se defiende lo contrario, se termina afirmando que si la vivienda habitual se liquida en el concurso y resulta un sobrante, si no hay concurso culpable, no se incluirá en la masa activa a favor de los acreedores derivados del emprendimiento «ya que ello sería contrario al espíritu de la ley, y dicho sobrante quedará a disposición del deudor» (13) . El problema está en qué concepto se le entrega este sobrante al deudor, con créditos sin satisfacer. Pero también, bajo qué supuesto de los previstos legalmente concluiría el concurso. A partir de ese momento, y con ese sobrante, no podría concluir el concurso salvo por liquidación, pero tendríamos un bien, el sobrante, sin liquidar. También cabría, de lo que trataremos a continuación, una extinción de pasivo, pero si quedan créditos privilegiados (salariales, extracontractuales, etc.), no cabría acudir a esta solución (art. 178.2 LC).

No obstante lo anterior, el principal argumento en contra de esta postura, que libera el sobrante de los créditos del emprendimiento, es que frente a ese importe no existe protección alguna, no hay «paraguas» que impida al juez del concurso, o a un juez concluido el mismo, instar la ejecución (no lo cubre el art. 10 LAEI) y por tanto, en el concurso, o posteriormente, cualquier acreedor, a través de las acciones individuales, una vez cesen los efectos del concurso, pudiera hacerse con él. No es posible ofrecer una tutela superior, sin justificación legal, que no dispensa el régimen ordinario. No hay razón alguna que permita hacer entrega de ese sobrante, numerario (que es posible que esté depositado en una entidad de crédito), al deudor habiendo derechos de créditos sin satisfacer (no hay norma alguna que legitime al juez del concurso o a la administración concursal a realizar semejante abono, derivado de la ejecución). Por el contrario, hay una razón que lo impide y es que el art. 10 LAEI no permite esa tutela. El sobrante es un importe que se integra en la masa activa del concurso y está a disposición de los acreedores y salvo que una norma expresamente lo permita, como hace el art. 10 LAEI con el bien «vivienda habitual» no es posible no satisfacer créditos existiendo bienes realizables. Lo único que queda exento es la vivienda habitual, y ejecutada esta, el fruto se concrete en numerario o en un derecho de crédito por un depósito previo carece, de lege lata, de tutela alguna.

A riesgo de ser reiterativos, la única no sujeción está en el bien «vivienda habitual». Ejecutada ésta, no hay tutela. Es una norma excepcional, que restringe el derecho subjetivo del acreedor, y como tal de imposible aplicación analógica, ex art. 4.2 CC. Pero, además no podemos entender que en ambos supuestos exista identidad de razón, en el que la semejanza ha de estar claramente identificada en supuestos como el actual, de analogía legis, en el que se procede lo particular a lo particular (14) . El régimen del ERL, no es un supuesto de protección de inversiones y mucho menos de cuantías dinerarias. Si fuera así, el bien tutelado, ex art. 8 LAEI, no sería la «vivienda habitual» sino cualquier vivienda, o mejor, cualquier inmueble. Por el contrario, la tutela sólo se dispensa a ese bien en concreto si reúne los requisitos de ser «vivienda», y residencia habitual del ERL. Si no lo es, aunque sea el único bien, no hay protección. No hay justificación a extender el régimen a cualquier otro bien o derecho. De haberlo entendido así el legislador no habría sido tan rígido en la delimitación del activo exento.

Además, recuérdese que la legislación concursal determina que «el pago de los créditos ordinarios se efectuará una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados» (art. 157.1 LC) o que «El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios» (art. 158.1). No autoriza la LC pagar a un crédito ordinario no procedente de la actividad económica el sobrante derivado de la ejecución, existiendo créditos privilegiados procedentes de la actividad. Si no está previsto alterar el orden de pago, menos lo puede estar abonar o dejar a disposición del deudor el sobrante.

A ello, se añade la inexistencia de una causa de conclusión del concurso que permita salir al deudor con un sobrante y, simultáneamente, con acreedores insatisfechos. En este supuesto, o se declara finalizada la liquidación (lo que implicará el agotamiento del activo) ex art. 176.1.1.º LC o se concluye por íntegra satisfacción de los acreedores ex art. 176.1.4.º LC. Por ello, no es posible concluir el concurso si existe sobrante derivado de la ejecución del bien tutelado y hay acreedores insatisfechos. Esta posibilidad no está prevista en la LC.

En todo caso, si el ERL hubiese satisfecho en situación preconcursal créditos no derivados del emprendimiento, aún vencidos, en perjuicio de los créditos, también vencidos, derivados de la actividad empresarial o profesional, cabría aplicar el régimen de las acciones rescisorias concursales (arts. 71 y ss. LC), salvo que pudiera entenderse el concepto «perjuicio», que exige el citado precepto para el ejercicio de dichas acciones, en sentido estricto como acto que implica una disminución patrimonial. Sin embargo, es preciso acudir a una interpretación no rígidamente literal e integrar el texto con los criterios de interpretación sistemático y teleológico, lo que supone una ampliación del concepto de perjuicio patrimonial (15) , que conllevaría a considerar como tal también los supuestos en los, aunque el patrimonio no haya disminuido, no se respete el principio de paridad de trato, puesto que el perjuicio ha de apreciarse atendiendo al conjunto de acreedores (16) . Por ello, si el ERL satisface a los acreedores que no proceden del emprendimiento, en perjuicio de los que sí tienen su origen en la actividad económica, cabrá el ejercicio de la acción rescisoria, que además de implicar la reintegración del patrimonio del deudor para satisfacer a la masa, deberá ser tenido en cuenta a efectos de la delimitación de la masa para poder efectuar el juicio necesario para acogerse en su caso a la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, ex art. 176 bis LC.

2. La extinción del pasivo en el concurso del ERL. La incompatibilidad del régimen jurídico tutelador del bien exento con el régimen jurídico de la exoneración de deudas. La posible remisión del crédito público

En relación con la posible extinción de pasivo (17) que la LAEI ha incluido en la LC (art. 178 LC), aquella sólo se produce si se satisfacen todos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y el 25% de los ordinarios y el activo se agota, extinguiéndose el resto de los ordinarios y los subordinados. Pero, el ERL debe sacrificar el fin del régimen especial, que es la tutela de su vivienda habitual, en pos de una extinción del pasivo residual o, por el contrario, debe asumir unos créditos de manera permanente a cambio de mantener su vivienda habitual, imposibilitándole el único argumento que justifica esa extinción que es la segunda oportunidad y, en especial, el emprendimiento. Se le somete a la elección: pierde la vivienda habitual y podrá comenzar de nuevo o no la pierde pero mantendrá su pasivo insatisfecho, sin extinción posible. Parece que el legislador ha obviado, en sede concursal, la tutela dispensada para el ERL. Debería haberse tenido en cuenta, al menos como elemento de coherencia del régimen jurídico, esta situación específica del ERL y se debería haber permitido esa extinción simultáneamente a salvar la vivienda habitual, sin tener que abonar créditos de la actividad privilegiados u ordinarios. Si lo que se busca es el emprendimiento y generar incentivos hacia la segunda oportunidad, no parece aconsejable someterle a este dilema. En todo caso, especial problemática ofrece, en el marco de la extinción del pasivo, el crédito público, frente al cual, en ningún caso, el ERL goza de la no sujeción de su vivienda, puesto que la tutela no se aplicara respecto de las deudas de derecho público que el ERL tendrá que hacer frente en todo caso y con todos sus bienes, incluyendo la «vivienda habitual» (disp. adic. 1.ª LAEI). Sin embargo, es posible que no gozando de su exención en régimen extraconcursal termine, en su caso, siéndole más rentable el sacrificio del bien tutelado y obtener una auténtica segunda oportunidad.

El Proyecto de Ley (18) contemplaba una modificación del art. 178.2 LC en la que primero afirmaba la remisión de las deudas insatisfechas, «salvo las deudas de derecho público a que se refiere el artículo 91.4.ª de esta Ley» exigiendo que hubieran sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Y a continuación añadía que si se venía de intentar un Acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), regulado en los arts. 231 y ss. LC, se podría obtener la remisión de los créditos restantes, «con la salvedad de los créditos de derecho público» si se hubieran satisfecho los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados. Y en el art. 242.2.5.º, que derivaba del denominado concurso consecutivo, cuando se había intentado un AEP, se establecía la remisión de todas las deudas no satisfechas en la liquidación, «con excepción de las de Derecho público» (19) y siempre que se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados. Las dos normas eran coherentes y mas allá de la discusión sobre su idoneidad, oportunidad, presupuestos, fines, etc., existía una lógica afinidad entre ambas normas, puesto que decían lo mismo. Si bien en el art. 242.2.5.º no se hablaba del art. 91.4.ª sino, en general, de deudas de Derecho público aunque pareciera que debería entenderse en aquel sentido, por ser, el art. 178.2, primer inciso LC, una norma de carácter general que aplicaba la remisión a todos los deudores personas físicas salvo a las deudas comprendidas en el art. 91.4.ª LC, y siempre que se hubieran pagado los créditos en ella referidos. Y en su último inciso, coincidente con el art. 242.2.5.º del texto proyectado para la LC, se excluía como presupuesto para la remisión del pago de importe alguno a los créditos concursales si el deudor persona física se encontraba en concurso tras haber intentado un AEP (mientras que si el deudor no podía acudir a dicha institución o pudiendo no lo había hecho (20) , debía asumir el pago previo de ese 25% de los créditos concursales si deseaba obtener la remisión).

En la aprobación por la Comisión con Competencia Legislativa Plena (21) , se modificó el art. 178.2 y desaparecieron las dos menciones contenidas en sus dos incisos relativos a las deudas de derecho público. Por el contrario, en el art. 242.2.5.ª se mantuvo la mención «con excepción de las de Derecho público», existente desde el Proyecto (22) y que terminó siendo el texto definitivamente aprobado. Esto ha producido una disociación entre ambos preceptos que provoca confusión y que, posiblemente, derivará en situaciones, de aplicarse la medida de la remisión, con exigencia de las deudas de Derecho público por parte de la Agencia Tributaria y la Seguridad Social. Así se ha afirmado que además de incluir soluciones distintas sin justificación, entre el empresario y el no empresario, para el primero existen dos reglas de remisión de deudas que no son idénticas (23) .

Aunque a la vista de la tramitación legislativa efectuada, parece que la intención del legislador es la de permitir a todo deudor, que puede beneficiarse de la remisión, que también se le extingan las deudas de Derecho público ordinarias y subordinadas, teniendo que hacer frente, únicamente, a los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados (24) , surgen, obviamente, problemas interpretativos.

Tenemos una norma de carácter general, el art. 178.2, primer inciso LC que establece que se produce la remisión de todas las deudas, si se cumple el presupuesto de haberse abonado todos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y el 25% de los concursales ordinarios. Y dos normas especiales, la del art. 178.2, segundo inciso y la incluida en el art. 242.2.5.ª, ambos de la LC que, regulando el mismo supuesto de concurso posterior a haber intentado (25) el AEP, determinan consecuencias diferentes: el art. 178.2, segundo inciso, parte de la norma general y además, exonera al deudor de abonar el 25% de los créditos concursales ordinarios para que se acuerde la remisión de las restantes deudas; y el art. 242.2.5.ª que con idéntico ámbito subjetivo y contenido al art. 178.2, segundo inciso, determina que la remisión no afectará a las deudas de Derecho público.

Dos normas, que parecen tener el mismo ámbito, aplicables en los mismos supuestos, con idénticos presupuestos y que contienen una diferencia: se remiten todas las deudas ordinarias y subordinadas o se remiten todas menos las de Derecho público. Estaríamos ante lo que se denomina una situación normativamente imposible por cuanto una norma está en pugna con lo que dispone otra norma (26) , en la que encontramos una prohibición que choca con un mandato. El legislador obliga al juez a exonerar de todas las deudas ordinarias y subordinadas (art. 178.2 LC) y le prohíbe hacerlo de las de Derecho público (art. 242.2.5.ª LC). Comprobemos los ámbitos de dichas normas y, de ser coincidentes, la contradicción normativa.

En el primer inciso del art. 178.2 LC se engloba a todo deudor persona natural, y en el segundo inciso al deudor, persona física, sin incluir al deudor persona jurídica (27) , aunque no lo diga expresamente y aunque también sea susceptible de intentar, en su caso, un AEP, por ordenación sistemática con los arts. 178.3 y 242.2.5.ª LC. Por tanto, el deudor del segundo inciso es aquella persona física que hubiera intentado el AEP. Frente a ello, el art. 242.2.5.ª se refiere al deudor empresario persona natural, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el art. 231.1 segundo párrafo, LC, «A los efectos de este Título (referido al Título X El acuerdo extrajudicial de pagos, en el que también se comprende el art. 242) se considerarán empresarios personas naturales, no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración (se refiere a la empresarial) a los efectos de la legislación de la Seguridad Social (28) , así como a los trabajadores autónomos (29) ».

El art. 178.2 LC, en su segundo inciso viene referido a la persona física que puede intentar un AEP, lo cual implica un ámbito subjetivo determinado en el art. 231.1 LC, que son todos los que pueden iniciar el AEP, y con la definición de «empresario persona natural», en los extensísimos términos referidos, ex art. 231.1 LC. El art. 242.2.5.ª determina que el que puede ser favorecido por la remisión es el mismo sujeto, esto es el deudor empresario persona natural, teniendo en cuenta que dicho precepto está en el Título X de la Ley Concursal. Por lo tanto, los ámbitos subjetivos de ambas normas son idénticos.

Respecto del ámbito objetivo de estas normas, el segundo inciso del art. 178.2 LC se refiere a los supuestos en los que el deudor «hubiera intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos», mientras que el art. 242.2.5.ª LC parte de la situación delimitada en el art. 242.1 LC, referida a aquellos casos en los que se dé la «imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado». Se podría pensar que la literalidad de los términos «hubiera intentado» vienen referidos a la existencia de una voluntad por parte del acreedor de intentar, legítimamente cumpliendo los presupuestos previstos para ello (art. 231 LC), y cuya voluntad se ve frustrada por una ausencia de voluntad colectiva positiva por parte de los acreedores que pueden quedar afectados por el acuerdo. Pero este supuesto no es distinto de uno de los dos previstos en el propio art. 242.2.5.ª referido a la «imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos», de forma que se podría entonces entender que el art. 178.2. LC se refiere a intentar y no conseguir el acuerdo y el art. 242.2.5.ª a haber conseguido el acuerdo y no haberlo cumplido. Sin embargo, seguiríamos con un supuesto, el de haber intentado o estar ante una imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial que es idéntico y que tendría distinta solución. Es por ello por lo que, entendemos, que el legislador al establecer la excepción del segundo inciso del art. 178, respecto del primero, en el sentido de que para la remisión no es presupuesto haber pagado ningún crédito concursal, está contemplando todos los supuestos de concurso consecutivo, derivado de haber intentado el acuerdo extrajudicial y fracasado éste, bien por imposibilidad de alcanzar el acuerdo o bien de no haber podido cumplirlo una vez alcanzado. La expresión «hubiera intentado sin éxito» no cubre sólo los supuestos de fracaso en la negociación sino también de fracaso en el cumplimiento y por ello llega al concurso, porque ha intentado la solución, luego fallida, de un acuerdo extrajudicial de pagos, en los términos ex lege previstos. Sirva de argumento que la Exposición de Motivos LAEI afirma que «El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento» Por lo tanto, la norma quiere reflejar que fracasar o no tener éxito (art. 178.2 LC) equivale a cualquiera de las dos posibilidades que llevan al deudor al concurso consecutivo, ex art. 242 LC. En este sentido, entendemos que ambas normas cubren idénticos supuestos, desde un ámbito subjetivo y desde un ámbito objetivo, aunque implican distintas soluciones.

Tiene sentido reducir el ámbito del presupuesto del pago previo para poder solventar la remisión de créditos pendientes, como hacen ambos preceptos, eliminando la obligación de pagar el 25% de los créditos concursales, con el fin de fomentar, entre aquellos que pueden, el intento de obtener el acuerdo extrajudicial de pagos (y así aunque no fructifique, puede beneficiarse en el concurso de la remisión sin tener que hacer frente a los créditos concursales) como alternativa a la solución concursal. Por ello, carece de sentido «sancionar» al deudor que, siguiendo el incentivo del legislador, intenta un acuerdo extrajudicial y fracasa —incluso por la mera desidia de los acreedores— impidiéndole una completa remisión, al mantener vivos los créditos de Derecho público, ordinarios y subordinados. No es aceptable que esta sea la interpretación acorde al Derecho en términos de justicia y en términos de lógica jurídica. Piénsese que es absolutamente criticable el concepto de empresario que otorga el art. 231 LC, a efectos de poder aplicarles el acceso al acuerdo extrajudicial y que es muy discutible el propio ámbito de sujetos susceptibles de acudir a este acuerdo (empresarios mercantiles, empresarios no mercantiles, profesionales, empresarios para la seguridad social y autónomos), pero lo que no es aceptable, una vez determinado el ámbito subjetivo de sujetos personas físicas susceptibles de acudir al acuerdo extrajudicial, es que por el hecho de que no lo intenten, puedan salir beneficiados con respecto a aquellos que han procurado, cuando el legislador lo promueve, una alternativa al concurso, aunque la misma fracase.

Nos parece que cabe entender que el art. 242.2.5.ª LC debe ser interpretado corrigiendo el tenor literal del mismo y hacerlo compatible con el art. 178.2., último inciso LC, y con la sistemática de las normas referidas y con la finalidad del acuerdo extrajudicial de pagos. Si el art. 242.2.5.ª se aplicase a todos los «empresarios individuales» en los términos en los que contempla el concepto empresario, exart. 231 LC, podría ser aceptable comprender que para ellos no hubiese remisión del crédito público porque, en términos generales, todos tienen obligaciones de cotización a la Seguridad Social (salvo alguna excepción como los profesionales colegiados que han optado por un sistema alternativo), pero el problema es que el art. 242.2.5.ª sólo se aplica, al igual que el art. 178.2 LC a aquellos, entre los determinados en el art. 231 LC, que al menos han intentado dicho acuerdo.

No es posible que por el mero hecho de intentar ese acuerdo, utilizando un mecanismo dispuesto normativamente para solventar la insolvencia, el sujeto deba asumir un coste superior, en una posterior remisión de los créditos, a quien rechazó esa alternativa y se fue finalmente al concurso. Entendemos que el acuerdo extrajudicial es un elemento más que responde a las finalidades de la LAEI, tal y como se afirma en la Exposición de Motivos, como un «mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios», en el que se incentiva a los acreedores a asistir, aunque no a votar favorablemente, postergando los créditos, en el posterior concurso si no tiene éxito el acuerdo, de aquellos que ni se hayan opuesto ni asistan a la junta (art. 237.1 LC). Por lo tanto, no puede aceptarse, a riesgo de caer en una severa contradicción, que el empresario, en los términos del art. 231 LC, que no acude a un AEP pueda salir beneficiado en una posterior remisión frente al que al menos lo ha intentado.

Aunque partamos del criterio interpretativo de la literalidad de la norma como instrumento prioritario en nuestra labor, los problemas no se solventan porque encontramos dos normas que se pronuncian en términos diferentes. No obstante, se pudiera entender que la afirmación contenida en el art. 178.2, segundo inciso, LC, es una norma de remisión a la norma del art. 242.2.5.ª. Sin embargo, no lo parece si tenemos en cuenta que aquella establece una excepción a la norma general del primer inciso y que en la tramitación parlamentaria se suprimió la referencia a la excepción, del crédito público, tanto en la regla general del primer inciso como en la regla especial del segundo inciso. Pero a ello debemos añadir que la norma que regula, de manera sistemática, la remisión derivada de la conclusión del concurso no es la del art. 242.2.5.ª sino la del art. 178.2 que regula la regla general y contiene una especial. Además, parece también que habría de tenerse en cuenta que no se contempla ninguna excepción en la justificación de la enmienda que motivó la modificación referida, y que expone como finalidad la de remitir, también, las deudas de Derecho público, por lo que esa sería la mens legislatoris.

Entonces, se nos podría plantear el por qué de la referencia en el art. 242.2.5.ª LC a la excepción. Si se nos trae a colación la literalidad de este precepto, el deudor, extraerá la del art. 178.2 LC. Si se nos habla del criterio sistemático, parece que el art. 178.2. saldrá victorioso, que es donde se regula la norma secundaria que vincula al juzgador y que le ordena la remisión completa (30) , en términos generales y en la especialidad. Si se nos alega el criterio histórico, pocas dudas caben sobre que tras la tramitación en el congreso, la remisión también debe ser acordada, puesto que el proyecto la excepcionaba y es el parlamento el que incluye el crédito público en el ámbito de la remisión. Pero si se nos alega un criterio finalista de la norma, no es posible más que aceptar el art. 178.2 LC y obviar el art. 242.2.5.ª LC, entendiendo que, el legislador, sencillamente olvidó suprimir la mención, en este precepto, «con excepción de las de Derecho público».

Desde un punto de vista teleológico del AEP, no puede tampoco aceptarse una interpretación literal del art. 242.2.5.ª, estando vigente el art. 178.2, segundo inciso LC, porque pugnaría con los incentivos con los que el legislador dota al AEP y con las prohibiciones (art. 231.3 LC) para su acceso. No se puede dejar en peor situación al emprendedor que acude al AEP, porque no lo tiene prohibido, que al que tiene prohibido hacerlo, cuando las prohibiciones tienen un carácter represivo y aún así consigue la remisión (es muy posible que el 25% de los créditos concursales sea de importe inferior al 100% de los créditos de Derecho público ordinarios y subordinados).

Y por último, en términos de lógica jurídica, la referencia a los créditos de Derecho público, nunca debiera haberse incluido en ninguno de los dos artículos en los que lo hace, porque es inútil en los términos en los que aparecía en el Proyecto. La norma debe ser atendida en su concepción más racional de conformidad con su configuración inicial, su evolución y su finalidad. Recordemos que el art. 178.2 proyectado excluía de la remisión a las deudas de Derecho público a las que se refiere el art. 91.4 LC, «siempre que... hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios». Aparece patente la ilógica de la norma puesto que si para la remisión era, y lo sigue siendo, presupuesto haber satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, era absolutamente imposible remitir las deudas del art. 91.4 LC, puesto que las mismas, al ser créditos con privilegio general, deberían satisfacerse como presupuesto para acordar la remisión.

Por todas estas razones debemos concluir que el Juez debe remitir todos los créditos concursales y subordinados, con independencia de su carácter, incluidas las deudas de Derecho público si el deudor liquida su activo y ha satisfecho los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y siempre que pueda acogerse a esta extinción del pasivo, ex art. 178.2 LC.

Cabría también otra alternativa interpretativa. Existe la contradicción entre normas por estar el destinatario (el Juez de lo Mercantil), simultáneamente obligado a la extinción del pasivo, incluido las deudas de Derecho público y estarle prohibido hacerlo. Esta situación no se puede resolver a través de la aplicación de los principios que defienden la falta de contradicción del ordenamiento, ya que no cabe resolver el conflicto a través las reglas previstas sobre lex especialis derogat legi generalilex superior derogat legi inferiori, o lex posterior derogat legi priori. Si no es posible aplicar alguno de estos criterios, y parece que entre el art. 178.2, segundo inciso, LC y el art. 242.2.5.ª no cabe su aplicación (ambas normas son especiales respecto del art. 178.2, primer inciso LC; son normas de rango idéntico y se aprueban simultáneamente), el conflicto se debería resolver entendiendo que las normas contradictorias se anulan mutuamente (31) , en cuyo supuesto, y en todo caso, se aplicaría la norma general, que claramente establece que se extinguen las deudas de Derecho público (art. 178.2, primer inciso, LC). Pero, y en este supuesto, y dado que no hay contradicción entre el art. 178.2, segundo inciso, y el art. 242.2.5.ª en cuanto a que tampoco es necesario abonar el 25% de los créditos ordinarios, podemos salvar esa parte de ambas normas por ausencia de contradicción.

Como se puede ver, aplicando los criterios interpretativos o dejando sin efectos la contradicción por anulación mutua de de ambas normas, la solución es idéntica; procede, en definitiva, entender que la norma aplicable debe ser la ya prevista en el art. 178.2, segundo inciso, LC.

Sobre la remisión de deudas, extinción de pasivo o fresh start/discharge puede discutirse mucho (cuál es el ámbito de beneficiados —consumidores, emprendedores, ambos—, ámbito de créditos afectados —que tengan garantía real, extracontractuales, deudas de alimentos, etc.—, requisitos y presupuestos —buena fe, colaboración con los acreedores, pagos previos de parte de las deudas, etc.—) (32) pero si se opta por un mecanismo exoneratorio hay algo de lo que no cabe duda y es que debe ser un instrumento para favorecer al deudor con el fin de impedirle la exclusión social o/y con el fin de favorecer el emprendimiento. Si se opta por este segundo supuesto, no se puede terminar obligando a sacrificar, para la remisión concursal, lo que se ha protegido por la norma extraconcursalmente, porque entonces esta protección carece de sentido alguno.

Como ya hemos visto, no hay norma, en el concurso, prevista para el ERL, con el fin de mantener la tutela dispensada, sino todo lo contrario. Para obtener la remisión prevista, deberá, haya o no acudido a un AEP, en su caso, haber abonado todos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados, con independencia de si traen o no causa de la actividad económica. Es presupuesto para la remisión, que el concurso haya concluido por liquidación de la masa activa, lo que únicamente derivará si se ha ejecutado, y por lo tanto, perdido, también la «vivienda habitual». Con el bien exento, el ERL entraría en la liquidación, sacrificando la justificación de tan adusta institución. Si su pretensión era la de proteger la vivienda habitual del emprendedor, lo ha hecho obviando la ejecución colectiva del proceso concursal.

Si no se pagan los créditos derivados de la actividad de emprendimiento, la vivienda quedará sacrificada en todo caso. Bien por voluntad de los acreedores que acudirán al concurso si no se ven satisfechos, bien por voluntad del deudor que de acudir al concurso y pretender un nuevo comienzo no tendrá más remedio que terminar satisfaciendo a aquellos. Piénsese que en sede extraconcursal, la «vivienda habitual» responde del crédito público en su integridad, pero si el ERL acude al concurso, puede quedar liberado del 50% del principal (art. 91.4.º LC), y de la totalidad de los recargos (33) e intereses (art. 92.3.º LC), obviamente si liquida todo su activo, incluida la «vivienda habitual».

Entonces, hemos de concluir, que no existe tutela alguna puesto que a los acreedores del emprendimiento, aquellos que no puedan obtener satisfacción, siempre se les reconocerá la opción del concurso de su común deudor, en el que el bien tutelado «vivienda habitual» se integra en la masa activa y sirve para pagar los gastos del concurso. Si se ejecuta, el sobrante ya no tiene protección y queda a dispensa de todos los acreedores.

Si se quiere fomentar el emprendimiento, como política legislativa, se debería evitar el concurso del ERL, si éste ha satisfecho a todos sus acreedores no derivados de la actividad de emprendimiento y únicamente le resta su «vivienda habitual»; o excluirla en caso contrario, del concurso, separando dicho bien, permitiendo en este caso, que el concurso pudiera concluirse por falta de activo suficiente para cubrir los gastos contra la masa; o bien permitir la remisión sin necesidad de tener que ejecutar dicho bien por entender que el mismo no está afecto a la liquidación de las deudas contra la masa ni los concursales derivados de la actividad; o, alternativamente, permitir la remisión aunque existan créditos contra la masa o concursales si estos últimos derivan de la actividad, si se ha liquidado todo el activo restante. En todo caso, el régimen vigente no protege la vivienda habitual del emprendedor porque no hay norma alguna en el concurso que mantenga la tutela que se dispensa extraconcursalmente y si el ERL no puede pagar sus créditos derivados del emprendimiento, cualquiera de sus acreedores podrá instar su concurso y declarado este desaparecen las medidas de protección.

La regulación ofrecida sólo consigue generar falsas ilusiones y provocar costes de inicio y permanencia en la actividad (registro de la propiedad, registro mercantil, llevanza de la contabilidad, auditoría, en su caso, y depósito de las cuentas anuales) costes de gestión de los riesgos (mayores dificultad en la financiación, en la contratación con proveedores) y, también, costes de oportunidad (constituir una SRL o una SA, o sencillamente no iniciar la actividad económica). Es posible incentivar al emprendimiento, pero sólo si el coste y el riesgo asumido son inferiores al beneficio esperado y, parece que con la regulación del ERL, no se ha logrado.

(1)

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2009/11269 del Ministerio de Ciencia e Innovación («Balance de la Ley Concursal. Líneas de reforma»).

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(2)

MUÑOZ GARCÍA, A., «El Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Reflexiones sobre el ámbito de protección», en Diario LA LEY, núm. 8209, Sección Documento on-line, 11de diciembre de 2013; MUÑOZ GARCÍA, A., «Pérdida del beneficio reconocido al Emprendedor de Responsabilidad Limitada», en Diario LA LEY núm. 8211, Sección Documento on-line, 13 de diciembre de 2013.

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(3)

Sobre esto, ver PULGAR EZQUERRA, J., El concurso de acreedores: la declaración, Madrid 2009

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(4)

ROJO, A., «Artículo 2. Presupuesto objetivo», en Comentarios de la Ley Concursal, ROJO-BELTRÁN (dirs.), Madrid 2004, pág. 172.

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(5)

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «De leyes leyes perversas y legisladores bondadosos», en El Notario del Siglo XXI, núm. 51, septiembre-octubre 2013, disponible en http://www.elnotario.es/index.php/229-hemeroteca/revistas/revista-51/3515-de-leyes-perversas-y-legisladores-bondadosos

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(6)

ALFARO ÁGUILA-REAL, J. «Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)», 30 de mayo de 2013, disponible en derechomercantilespana.blogspot.com.es

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(7)

En este sentido, la SAP Madrid, Secc. 28, de 23 de noviembre de 2012, al afirmar que «Constatado por la administración concursal que el único bien realizable está gravado por dos hipotecas cuyo saldo pendiente garantizado consume por completo el valor de realización del inmueble, la masa activa del concurso resulta insuficiente para atender los créditos contra la masa... en el supuesto de autos no existe bien o derecho alguno para atender los créditos contra la masa, lo que justifica, tratándose como se trata del concurso de una persona natural, la conclusión del concurso por inexistencia de activo». En un sentido similar, al ser el valor realizable del bien que garantiza el crédito privilegiado similar o incluso inferior a este último, el AAP Barcelona, Secc. 15.ª de 17 de octubre de 2012, el AAP Barcelona, Secc. 15.ª de 26 de noviembre y la SAP Burgos, Secc. 3.ª de 25 de enero de 2013.

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(8)

PEDREIRA GONZÁLEZ, A., «Conclusión por insuficiencia de masa activa», en Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia, Madrid 2013, pág. 404

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(9)

GARCÍA CRUCES, J. A., «El fracaso del proceso concursal ya declarado», ADCo, núm. 30, septiembre-diciembre 2013, pág. 16, afirma que estos bienes deben excluirse en la referencia de la delimitación de la masa activa a efectos del art. 176 bis LC.

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(10)

MUÑOZ GARCÍA, A., «El Emprendedor de Responsabilidad Limitada...», cit., págs. 15 y ss.

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(11)

Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la LAEI, sobre cuestiones concursales, de 11 de octubre de 2013, disponible en http://www.otrosi.net/sites/default/files/CriteriosLeyEmprendoresJuecesMadoct2013.pdf IV. 2.º

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(12)

Conclusiones Magistrados IV. 2.º

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(13)

Conclusiones Magistrados IV. 2.º; en un mismo sentido, YÁÑEZ EVANGELISTA, J., «El emprendedor de responsabilidad limitada, ¿absurdo o realidad?», en El Economista, 18 de octubre de 2013, que afirma que sobre ese sobrante, fruto de una ejecución en un concurso por los acreedores no afectos a la limitación, podría aplicarse la subrogación real prevista en el art. 8.4 LAEI.

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(14)

DÍEZ PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Barcelona 1999, 3.ª ed., pág. 281

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(15)

GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C., «Las acciones de reintegración», en Tratado Práctico del Derecho Concursal y su Reforma, MARTÍNEZ SANZ, F. (dir.), Madrid 2012, págs. 594 y ss.

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(16)

LEÓN SANZ, F. J., «Comentario al art. 71», en Comentario a la Ley Concursal, ROJO, A. y BELTRÁN, E (dirs.), Madrid 2004, págs. 1307 y ss.

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(17)

En este sentido la respuesta a la cuestión II.9.º de las Conclusiones Magistrados Mercantil Madrid, octubre de 2013 se afirma que en cuanto los fiadores y avalistas, por 6 votos a 4, que no puede aplicarse la teoría general de las obligaciones, sino que las acciones se mantendrían en similitud a lo previsto en el art. 135 para los acreedores que no votan a favor del convenio, además que ello no contribuiría a la finalidad la remisión de liberar a un determinado deudor, lo que también se prevé en los acuerdos extrajudiciales y es la regla del derecho comparado. En sentido contrario CUENA CASAS, M. , «Conclusión del concurso de persona física y pasivo insatisfecho», Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, 2013/79, noviembre 2013, pág. 14, disponible en http://eprints.ucm.es al afirmar que si no se dice nada por el legislador, si se extingue la obligación principal en la fianza cae la del fiador y en sentido idéntico para los codeudores solidarios por la propagación de los efectos de la quita hecha a uno de los codeudores solidarios.

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(18)

Boletín del Congreso de los Diputados de 3 de julio de 2013

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(19)

En el Informe de la Ponencia (Boletín del Congreso de los Diputados de 5 de agosto de 2013), los arts. 178.2 y 242.2.5.ª se mantuvieron con este texto, sin variación alguna, contemplando que la remisión se producirá «salvo las deudas de derecho público a que se refiere el art. 91.4.º de esta Ley» (art 178.2, primer inciso), «con la salvedad de los créditos de derecho público» (art. 178.2, segundo inciso), y «con excepción de las de Derecho público» (art. 242.2.5.ª).

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(20)

En este sentido la respuesta a la cuestión II.2.º de las Conclusiones Magistrados Mercantil Madrid octubre/2013

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(21)

Boletín del Congreso de los Diputados de 6 de agosto de 2013.

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(22)

Entre las enmiendas existentes en el Congreso, existe una, la número 97, del Grupo Parlamentario Catalán, que proponía la modificación del apartado 2 del artículo 178 en el sentido que finalmente fue aprobado por el Congreso y cuya justificación dice expresamente «Este precepto permite que, ante la insuficiencia de la masa activa para satisfacer el total del pasivo, el sujeto quede liberado de la obligación personal de satisfacer las deudas pendientes no cubierto tras la liquidación, salvo las deudas públicas. La enmienda tiene como objeto permitir que el sujeto también quede liberado de las deudas públicas». Por el contrario, no hemos encontrado ninguna enmienda al art. 242.2.5.ª en el Congreso que planteara una modificación en coherencia con lo propuesto para el art. 178.2.

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(23)

CAMPUZANO, A. B., «El acuerdo extrajudicial de pagos», en legaltoday.com, 8 de noviembre de 2013.

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(24)

En este sentido la respuesta a la cuestión II.5.º de las Conclusiones Magistrados Mercantil, Madrid, octubre de 2013 se afirma que en el caso de los privilegiados especiales, el crédito no satisfecho por el bien que sirve de garantía que se convertirá en ordinario, podrá ser remitido.

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(25)

En la respuesta a la cuestión II.4.º de las Conclusiones Magistrados Mercantil Madrid octubre/2013 se afirma que haber «intentado» no cubre los supuestos en los que se hubiera rechazado de plano la solicitud, cuestión sobre la que mostramos conformidad si el sujeto no cumplía los requisitos, pero también cuando se ha incumplido el acuerdo logrado «salvo, en este último caso, cuando se acredite que tal incumplimiento no es imputable al deudor»

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(26)

NINO, C.S., Introducción al análisis del Derecbo, Barcelona, 2003, 11.ª ed., pág. 290.

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(27)

Así se afirma por unanimidad en la Cuestión II, 2.º de las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la LAEI, sobre cuestiones concursales, de 11 de octubre de 2013 (Conclusiones Magistrados Mercantil, Madrid, octubre de 2013), disponible en http://www.otrosi.net/sites/default/files/CriteriosLeyEmprendoresJuecesMadoct2013.pdf

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(28)

Según el RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, se da un concepto de empresario que incluye «a toda persona física o jurídica, pública o privada, a la que presten sus servicios, con la consideración de trabajadores por cuenta ajena o asimilados, las personas comprendidas en el campo de aplicación de cualquier Régimen de los que integran el Sistema de la Seguridad Social» . Por ejemplo: el titular del hogar familiar, respeto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial de Empleados de Hogar.

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(29)

Entre otros supuestos comprenden: empresarios; familiares que colaboren con el empresario y no sean asalariados; algunos profesionales; trabajadores autónomos económicamente dependientes; socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias; algunos socios trabajadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado; comuneros o socios de comunidades de bienes y sociedades civiles irregulares; quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla; socios trabajadores de las sociedades laborales, cuando su participación en el capital social junto con el de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan, alcance, al menos el cincuenta por cien, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares. Entre múltiples normas de inclusión de diversos colectivos en el régimen del RETA pueden verse el art. 3 D 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

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(30)

Por el contrario, en la respuesta a Cuestión II.3.º de las Conclusiones Magistrados Mercantil Madrid octubre/2013 se afirma la vigencia de la limitación de la exoneración de las deudas de Derecho público, aunque limitada a los empresarios personas físicas y sólo en el ámbito del concurso consecutivo. También en este sentido, y defendiendo la vigencia de las deudas de Derecho público, aunque cuestionando la diferencia existente entre el art. 178.2 y el art. 242.2.5.ª LC, PULGAR EZQUERRA, J., «Ley de emprendedores y segunda oportunidad», en El Notario del Siglo XXI, septiembre-octubre 2013, núm. 51, disponible en http://www.elnotario.es/index.php/229-hemeroteca/revistas/revista-51/3517-ley-de-emprendedores-y-segunda-oportunidad, en este último sentido también CUENA CASAS, M., «Conclusión del concurso de persona física...», cit., pág. 7, afirmando la no exoneración del crédito público por el fracaso del AEP.; igualmente GÓMEZ POMAR, F., «Una nueva oportunidad perdida: la ley de emprendedores», en www.indret.com núm. 4 / 2013, pág. 4.

Ver Texto
(31)

ENGISCH, K., Introducción al Pensamiento Jurídico (traducción de GARZÓN VALDÉS, E., de la obra Einführung in das juristische Denken), Granada, 2001, págs. 189 y ss.

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(32)

Sobre estos temas puede verse COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Concurso de consumidor y declaración conjunta de concurso voluntario de cónyuges» en RDCP, núm. 3/2005; RUBIO VICENTE, P.J., «A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso», RDCP, núm. 6/2007; PULGAR EZQUERRA, J., «Concurso y consumidores en el marco del estado social del bienestar», en RDCP, núm. 9/2008; CUENA CASAS, M., «Fresh Start y mercado crediticio», en indret.com, núme. 15, julio 2011. Se propone un procedimiento singular de insolvencia de los particulares o consumidores, con una previsión de liberación de deudas remanentes en Estudio sobre crisis económica e insolvenciapersonal: actuaciones y propuestas del Derfensor del Pueblo, octubre de 2013, disponible en http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Crisis_economica_e_insolvencia_personal.pdf

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La STS Pleno (Sala 1.ª), de 21 de enero de 2009, afirma la calificación de los recargos como créditos subordinados.

 

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