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Caso «Minutas» del Ayto de Marbella: el TS rebaja las penas por el desvío de fondos públicos para el pago desorbitado de servicios prestados por abogados externos

Fuente: La Ley.

La Sala confirma los delitos de prevaricación y malversación de caudales, pero absuelve a todos los condenados por el delito de fraude, al entenderlo subsumido en la malversación por «progresión cuantitativa»

(TS, Sala 2ª de lo Penal, S 841/2013, 18 Nov. Ponente: Soriano Soriano, José Ramón)

La AP Málaga juzgó en primera instancia el denominado caso Minutas, el «enésimo» asunto de corrupción en el Ayuntamiento de Marbella ‐y es seguro que no el último‐, dándose por probada la existencia de una trama para la sustracción y desvío de fondos públicos orquestada por la connivencia entre responsables municipales y profesionales, a través del libramiento de facturas irregulares e improcedentes, en particular abogados externos, en aras de su propio enriquecimiento personal.

La operativa consistía en contratar para el Ayuntamiento y empresas municipales servicios de asistencia jurídica por los que se cobraban minutas y facturas exorbitantes e injustificadas, siendo además innecesario el asesoramiento encargado en la mayoría de los casos. Las designaciones de los profesionales eran arbitrarias, las contrataciones se hacían sin el preceptivo procedimiento administrativo y sin fiscalización por el tribunal de cuentas y los encargos eran indeterminados en cuanto a su precio. Todas estas actuaciones se facilitaban además a través de sociedades municipales interpuestas que propiciaban una situación de opacidad y falta de transparencia de la gestión.

De este modo el principal profesional acusado llegó a cobrar casi tres millones de euros durante un período de cuatro años.

Los anteriores hechos fueron tipificados y sancionados por la AP como delito de fraude en concurso medial con prevaricación y malversación, ambos continuados, habiendo sido condenados nueve acusados, los dos principales ‐el ex Alcalde y un afamado abogado, a la sazón ex presidente de club de fútbol‐, con penas de hasta siete años y medio de prisión, si bien la Sala absolvió a todos los imputados por los delitos de falsedad documental, societario, tráfico de influencias, apropiación indebida y deslealtad profesional, por los que también habían sido imputados.

Pues bien, interpuesto recurso de casación, la Sala de lo Penal del TS ha revocado parcialmente el fallo de instancia respecto a tres aspectos: 1º) absuelve a todos los condenados por el delito de fraude -lo que conlleva a una rebaja de la pena de prisión en 6 meses- confirmando los delitos de malversación y prevaricación; 2º) condena en segunda sentencia por un delito de falsificación por imprudencia a un funcionario ‐Secretario del Ayuntamiento‐ que había sido absuelto en la instancia y 3º) rebaja la pena al cooperador necesario o cómplice -extraneus que participan en delitos especiales- por efecto combinado de las atenuantes de los arts. 65.3 y 63 CP.

Respecto al primer asunto, opta el Alto Tribunal por la absorción del delito de fraude en el precepto penal más amplio o complejo el de malversación, encontrándose en relación de progresión cuantitativa. El delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos y por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado, excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio.

Ello hace que la apreciación de una sola realización típica (la malversación) capte el contenido de injusto y culpabilidad de todo el hecho, lo que no puede hacer el delito de fraude porque en él no se ha previsto el perjuicio. Por tanto, la concertación para defraudar se traduce en una lesión efectiva del patrimonio público, situación global, única que debe ser sancionada, según criterio del Alto Tribunal.

Respecto al delito de falsedad, se considera cometido por la elaboración del informe suscrito por el Secretario del Ayuntamiento en el ejercicio de su función pública, que se emite con el fin de respaldar ante el Colegio de Abogados de Málaga el contenido de una factura que debía abonar el Ayuntamiento por una elevada cuantía.

Las inveracidades que contiene el documento, según la Sala, sí tienen relevancia para el tráfico jurídico, pues contribuyen a avalar y legitimar oficialmente una factura que contiene datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándole el acusado una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede. Si bien no puede acreditarse dolo, sí se constata que el Secretario no adoptó la más elemental diligencia o cautela para cerciorarse de si datos relevantes y esenciales que constaban en el documento oficial eran o no ciertos, por lo que estaba incurriendo en la imprudencia grave que prevé el art. 391 CP, en relación con el art. 390.1.4º del mismo texto legal, por el que resulta condenado en esta instancia.

Respecto a la penalidad del extraneus, el TS manifiesta el carácter potestativo de la atenuación del art. 65.3 CP, pero alega que su no aplicación ha de ser absolutamente excepcional. La razón determinante para su inaplicación por la AP fue la permanencia y continuidad del ilícito. Mas, a juicio de la Sala, en la medida en que estos elementos ya se están teniendo en cuenta al aplicar las reglas del delito continuado, tal circunstancia no puede ser reprochada al recurrente doblemente ni servir de fundamento para descartar la atenuación. Por ello entiende que no procede equiparar la punición con el autor del delito de prevaricación, debiendo rebajarse un grado en el castigo autónomo.

La sentencia cuenta con un voto particular del ponente.

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