Registros de morosos, derecho al honor, protección de los afectados (II)

De: Héctor Taillefer de Haya
Taillefer–Morcillo Abogados
Fecha: Enero 2014
Origen: Noticias Jurídicas

Hace meses se planteó como objeto de análisis, lo expresado en el título del presente trabajo, aunque con un cierto matiz, relativo a la posible caducidad de la acción del perjudicado contra la entidad bancaria [1].

En aquel entonces hablamos que se trataba de una Sentencia dictada en Primera Instancia, hoy confirmada en apelación, que ratificó la condena del Banco demandado. Debiendo reiterar, que continúan proliferando situaciones similares a las que se describirán más adelante (altas en registros morosos) y cuáles son las posibles alternativas que existen para las personas afectadas por dichas actuaciones.

Decíamos, que el reclamante acudió a una entidad bancaria, para obtener financiación a través del correspondiente préstamo hipotecario. Que una vez entregada la documentación necesaria, entre ella una tasación encargada y pagada por el mismo, el Banco se comprometió en contestar en unos días, por si fuera necesaria otra documentación para realizar la solicitud del estudio del crédito, tras esto, varias llamadas y una prudente espera, jamás recibió contestación alguna por parte de la entidad bancaria.

Lo que sí recibió meses después fue una carta de una agencia de recobros que le exigía el pago de una cantidad de dinero por una supuesta tasación del inmueble, realizada supuestamente a instancias del banco (cosa que jamás se había hecho), deuda que además se había documentado en una cuenta corriente del Banco. Ante tal situación, el reclamante pidió un extracto de la cuenta corriente de la que supuestamente era titular, comprobando que se le había abierto sin su consentimiento y en la que se habían cargado los supuestos servicios prestados: tasación, comisiones por reclamaciones y por descubierto. Tras distintas reclamaciones ante la agencia de recobros y ante el servicio de atención al cliente del Banco el resultado fue nulo, es decir, la citada persona ya figuraba en al menos dos ficheros de morosos, el del banco y el de la agencia de recobros.

Ante la situación descrita se presentó reclamación ante el Servicio del Banco de España, en dicho expediente la entidad reclamada vino a reconocer la actuación descrita, procediendo a cancelar la cuenta corriente y los adeudos.

El Banco de España en resolución de la Reclamación R-20060526, vino a determinar que la apertura de una cuenta corriente, sin autorización o firma, suponía una infracción del Artículo 7 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, como de la Norma Sexta de la Circular 8/1990 que obliga a las entidades bancarias a conservar copia firmada del documento contractual (en el presente no existía), recordando que “la exigencia de firma en los contratos constituye, en el ámbito de la contratación bancaria, un requisito imprescindible para garantizar la adecuada transparencia en las relaciones de las entidades bancarias y sus clientes, que exige una actuación acorde con las buenas prácticas bancarias”. Cosa además que viene exigido por las normas de seguridad en la contratación que exigen el consentimiento de todos los titulares del contrato, para poder tener la certeza de su conocimiento y consentimiento; por lo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España entendía que la entidad bancaria se había apartado de las buenas prácticas y usos bancarios (por abrir una cuenta sin autorización).

Respecto a los diversos cargos bancarios por servicios no solicitados ni autorizados, recuerda el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sus recomendaciones acerca de que se conserven documentalmente las órdenes que les den a sus clientes, y que las entidades carecen de legitimación para efectuar adeudos o disposiciones en las cuentas de sus clientes si no cuentan con autorización expresa, salvo las amparadas por un mandato legal o judicial. Por ello, vuelve a considerar como no conforme a la normativa y los buenos usos y prácticas bancarias ordenar una tasación (que realmente no se hizo), sin el consentimiento expreso del titular, y más aún realizar el cargo de la misma que a su vez generó otros.

Conforme a lo expresado, el Servicio de Reclamaciones entendió en su resolución que la entidad reclamada conculcó sus obligaciones, tanto con la Administración (Banco de España) como con su cliente, al no ofrecer la más mínima justificación de no haberse atenido a lo recomendado por las buenas prácticas y usos bancarios, por ello determinó que el banco, no sólo infringió las normas sobre disciplina, sino también las buenas prácticas y usos financieros. Es decir, el Banco no solo mostró un absoluto desinterés por su cliente (forzoso), sino también hacia la Administración.

Tras lo anterior, y un alta en un nuevo archivo de morosos ¿qué hacer?, se pasa denunciar la actuación de la entidad bancaria ante la A.E.P.D. quien inició el correspondiente expediente sancionador. Tras la tramitación correspondiente y conforme a la LOPD, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, en su anterior redacción (vigente hasta el 5 de marzo de 2011), se sancionó al Banco denunciado por dos infracciones: una sanción por una infracción del Artículo 4.3, tipificada como grave en el artículo 44.3 d) y otra sanción por una infracción del artículo 6.1 de la citada Ley, tipificada como grave en el artículo 44.3 d), todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 45 de la referida Ley.

Respecto a la primera infracción, la Agencia estimó (al igual que lo hizo del Banco de España), que los hechos descritos anteriormente, es decir, que los datos informados por el Banco al fichero respecto de la deuda informada, no eran exactos ni respondían a la situación del afectado. Y que igualmente esos hechos también eran contrarios al principio de calidad de datos, pues el Banco en calidad de acreedor (supuesto), dio de alta en el fichero de morosidad ASNEF datos relativos a una deuda que no era cierta, cuando el Banco está obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar el principio de exactitud, respondiendo de la calidad de los datos que suministra al fichero. Quedando acreditado que el Banco trató los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente, sobre su incorporación al fichero ASNEF. Es más, los datos transmitidos no se correspondían al principio de calidad de datos (Artículo 4 de la LOPD), es decir, que los datos sean exactos y respondan a la situación de los afectados, es más, la Agencia llega a expresar que ni siquiera comprobó si existía documentación suficiente para poder imputar la deuda al denunciante.

Respecto a la segunda infracción, abrir una cuenta corriente sin consentimiento, la Agencia estimó que no cabía apreciar la prestación de un consentimiento (que no existía) inequívoco prestado por el denunciante, puesto que tuvo conocimiento de la existencia de una “supuesta”deuda (recogida en una cuenta corriente que no había contratado) a través de un requerimiento de una agencia de recobros y que además así lo reconoció el Banco. Por lo tanto el banco no aportó pruebas de que el denunciante hubiera otorgado su consentimiento para la realización de la tasación y aún menos para la apertura de una cuenta corriente.

Igualmente trató del tema de la prescripción, estableciendo que se trataba de una infracción permanente (continuada). Según Sentencias de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2001, en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas “infracciones permanentes” –STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990-, la cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia “al no haber cesado la situación de infracción perseguida” –STS de 18 de febrero de 1985-. En el presente el “dies a quo”, en cuanto al cómputo del plazo de prescripción, es el día en el que cesa la lesión del artículo 6.1, es decir, el día que cesó el tratamiento de los datos del denunciante, es decir, con la fecha de baja en el fichero de morosidad.

Debe expresarse que la resolución sancionadora de la A.E.P.D. fue confirmada posteriormente por Sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de septiembre de 2009, Recurso núm. 655/2008 [2]. De dicha resolución puede destacarse que rechaza la posibilidad de que se hubiera producido la caducidad del expediente sancionador por dilaciones o una utilización abusiva de las diligencias previas (fraude de ley), interpretando que constituye el “dies a quo” el del acuerdo de incoación y no el de las actuaciones previas, y constituye el “dies ad quem” del mismo cómputo, no el de la resolución sancionadora, sino el día de la notificación de la resolución.

Ya la Sala destaca en la Sentencia, que nos encontramos, en cuanto al consentimiento ante una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley en desarrollo del artículo 18.4 [3] de la Constitución, dada la notable incidencia que el tratamiento de automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y sobre los derechos al honor y a la intimidad y a la propia imagen.

Como se dijo entonces, ante el daño causado al perjudicado, la única vía de satisfacer el interés del mismo era a través de los tribunales de justicia, instando demanda sobre protección jurisdiccional a los derechos fundamentales. Tal y como se hizo se solicitó que se reconociera la violación del derecho al honor, a la intimidad y propia imagen, además de la cancelación de cualquier otra inscripción o anotación en cualquier archivo o base de morosos y al pago de la correspondiente indemnización. Interponiendo demanda contra la entidad bancaria por vía del procedimiento antedicho a tramitar conforme al artículo 249.1.2º [4], entendiendo que el Banco había infringido el artículo 7.4 y 7 [5] de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Dicha vía y en relación a la bases de morosos ha sido objeto de numerosas resoluciones judiciales (SAP de Sta Cruz de Tenerife de 28 de agosto de 2007, que cita  a su vez la STS de 5 de julio de 2004).

Como se dijo la entidad demandada alegó como defensa la caducidad de la acción ejercitada en base al artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, que establece que: “Las acciones de protección frente a intromisiones ilegítimas caducarán a los cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas”. Para ello, la demandada tomó como “dies a quo” el día de la reclamación presentada ante el Servicio de Atención al cliente del Banco demandado, alegando que ninguna de las reclamaciones ante los distintos organismos han interrumpido la caducidad (al no tratarse de un supuesto de prescripción), citando para ello una variedad de resoluciones judiciales que supuestamente se pronunciaban sobre la caducidad.

Debe recordarse que existe una nutrida jurisprudencia que establece que cuando nos encontramos ante actividades, actitudes, inmisiones, intromisiones, comportamientos o daños continuados, no se produce la caducidad STS 29 de julio de 2004 [6] y SAP Murcia 19 de Septiembre de 2002 [7], por lo que el plazo de caducidad se produce o comienza a partir del momento del cese efectivo del daño, inmisión, actividad, etc. Es decir, mientras el perjudicado permanezca en la base de morosos y / o además sea dado de alta en otros tantos archivos de morosidad y permanezca en los mismos no puede producirse la caducidad, ya que eso supondría que una vez conocido el alta, y aunque permanezca el alta de dichas inscripciones, no podría reclamarse contra la entidad que da el alta.

Finalmente la Sentencia estima las acciones ejercitadas y descarta la caducidad de la acción basándose para ello en diversas resoluciones (STS 5 de julio de 2004 y 24 de abril de 2009); fundamentando que mientras permanezca la inclusión en el registro de morosos, se está ocasionando un daño continuado susceptible del ejercicio de la acción instada, por lo que el plazo de caducidad no comienza mientras la parte permanezca incluida en tales registros, como hemos dicho la dictada resolución fue confirmada en segunda instancia.

Como podrá observarse las anteriores resoluciones, tanto las administrativas como las jurisdiccionales, se basan fundamentalmente en la inexistencia de deuda, es decir, la entidad bancaria reclama una deuda ficticia o inexistentepero recientemente el TS, Sentencia de  6 de marzo de 2013, Recurso 868/2011, ha ido un poco más lejos, ofreciendo una protección mayor, ya que tras ser rechazada la petición por los demandantes por dicha vía (protección al honor, intimidad …), tanto en primera como en segunda instancia, casa la sentencia y reconoce que la actuación de la entidad bancaria supuso una vulneración del derecho al honor, imponiendo una indemnización y la cesación de la intromisión mediante la eliminación de los datos cedidos a los registros de morosos. Introduciendo extremos que deben ser valorados a la hora de incluir a una persona en dichos registros. Siendo uno de esos extremos la cuantía según la demandante recurrente, ya que la finalidad de ceder esos datos era para enjuiciar la solvencia económica, por ello, cuando se trata de pequeñas cuantías (en el supuesto enjuiciado 229,10 €) no puede considerarse como útil para valorar la solvencia económica, sobre todo cuando no existen otras incidencias (impagos), es decir, la cesión de los datos a un fichero de ésta naturaleza supone un ejercicio abusivo y desproporcionado del derecho que persigue, siendo una maniobra para coaccionar al afectado para que pague, y no un mecanismo de información para los adheridos a los ficheros de morosos.

En parecidos términos a los expuestos se pronunció el Ministerio Fiscal al plantear el conflicto sobre la ponderación entre el derecho del banco de transmitir esos datos para incluirlos en los ficheros de morosos y el derecho al honor, debiendo tener en cuenta que la recurrente no tenia otros impagos ni constaba que fuera una persona incumplidora, considerando que se trataba de una persona solvente dada la escasa entidad de la deuda en relación con la repercusión en su estima personal y social y las futuras consecuencias. Entendido que el artículo 29.4 de la LO 5/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos, exige que la veracidad de los datos a se refiere no solo es a la exactitud de los mismos sino también respecto de la veracidad de la solvencia de la persona incluida en las listas a pesar de la deuda existente, por ello consideró que no existía constancia de una verdadera situación de insolvencia y de una persona incumplidora, dada que la cantidad es insignificante. Expresando que el citado precepto impone importantes restricciones, en cuanto que solo podrán ceder aquellos datos de carácter personal que sirvan para enjuiciar la solvencia económica, por ello la veracidad debe predicarse también sobre la realidad económica y de solvencia del interesado, no solo sobre la realidad de la deuda. Lo que implica llevar a cabo una valoración de la relevancia de los datos publicados y su repercusión, por un lado, en relación con la situación real de las obligaciones económicas del afectado o de su solvencia real, por otro. Por ello, dicha inclusión puede resultar una actuación desproporcionada, abusiva en el equilibrio de la balanza de la deuda debida, y publicada, y el daño causado en la reputación por tal publicación.

Así el TS expresa que la LOPD, dedica su artículo 29 a lo que denomina prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, precepto del que se desprende que quienes se dediquen a la prestación de dichos servicios, podrán tratar los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o quien actúa por su cuenta o interés. Así el TS hace referencia a la Instrucción núm. 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos relativa a la Prestación de Servicios de información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, que aunque se dictó bajo la vigencia de la LO 5/1992, continúa en vigor, y que frecuentemente es citada en numerosas sentencias

Conforme a la Norma primera de dicha Instrucción, no pueden incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Es decir, la mencionada Instrucción (y la propia Ley 15/1999) descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser siempre auténticos, exactos, veraces, y en cuanto a las obligaciones dinerarias, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, …, por tanto no cabe la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Entiende el Tribunal que la entidad demandada conocía por las conversaciones mantenidas, que la deuda era de veracidad dudosa y existencia controvertida. La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar, obtener, el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y el menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por lo tanto el Tribunal estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegitima en el derecho al honor, entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada.

Conforme a lo expuesto en las líneas precedentes, ya no basta la existencia de una deuda (vencida y exigible), y el cumplimiento de los requisitos formales del artículo 29 de la LO 5/1999, sino que además debe tenerse en cuenta otros extremos antes de incluir al afectado en un archivo de esta naturaleza, ya que como establece la resolución antedicha se trata de enjuiciar la realidad no sólo de la deuda, sino la realidad económica y solvencia del afectado, excluyendo aquellas sobre las que exista alguna duda o controversia, ponderando además los derechos o intereses en juego (así el importe de la supuesta deuda), excluyendo actuaciones tendentes a forzar el pago de forma abusiva o desproporcionada. Aunque tememos que  éste tipo de actuaciones por parte de grandes entidades se van a multiplicar, y  así  evitarse el coste de un procedimiento judicial de reclamación en el que además de los honorarios de los profesionales intervinientes, podrá producirse el devengo de las tasas.


[2] Id Cendoj: 28079230012009100466.

[3] La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

[4] Se decidirán en el juicio ordinario las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación  tendrá carácter preferente.

[5] Sobre la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

[6]) RJ 2004\ 5353.

[7] AC 2002\1577