Civil – D. Reales. Propiedad horizontal tumbada. El subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad horizontal tumbada o complejo inmobiliario privado es elemento común. El excavar en el jardín o elevar un muro, como elemento común que es modificado -subsuelo y vuelo- precisa de la autorización de la Junta de propietarios de la Comunidad.

Fuente: Blog del Magistrado Juan José Cobo Plana.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2013 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

SEGUNDO.- El recurso de casación se compone de cuatro motivos, todos los cuales giran alrededor de la consideración de que las obras que han ejecutado en el jardín de su vivienda los demandados han afectado a elementos comunes, y sin autorización de la Comunidad de propietarios y debe ordenarse su demolición, reponiendo el jardín y la planta sótano al estado originario. Obras ejecutadas en el jardín y subsuelo de su vivienda, ampliación que ha modificado la fábrica del edificio al derribar el muro de cerramiento o contención de tierras del garaje, modificando asimismo su estado exterior y elevar el vuelo del jardín en un metro y diez centímetros.
La sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso ha estimado que todas las obras se han ejecutado sobre elementos privativos y no precisan la autorización de la Comunidad. Todos los motivos del recurso, como se ha dicho, giran sobre esta cuestión, se ha mantenido que son elementos comunes, es decir, en esencia, que el subsuelo y el vuelo no son privativos, sino elementos comunes.
El recurso, en todos sus motivos, debe ser aceptado por la razón básica de que, en todo caso, el subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad horizontal tumbada o complejo inmobiliario privado (artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal) es elemento común; está fuera de la propiedad privativa de cada copropietario, está fuera del edificio, tal como recoge el artículo 396 el Código civil y está sometido al artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal. El propietario adquiere lo que se halla en su título de adquisición -escritura pública- que comprende la vivienda y el jardín, no el subsuelo y el vuelo.
 

El texto del artículo 2 de los Estatutos de la urbanización dice: Artículo 2º.- Son elementos privativos las viviendas tipo unifamiliar con inclusión de su jardín expresado en la descripción de cada una.

Lo cual es correcto en cuanto al suelo es el piso o terreno en el que se asienta la casa o el jardín, pero no dice que también lo sea el subsuelo y el vuelo.
Así, el excavar en el jardín o elevar un muro, como elemento común que es modificado -subsuelo y vuelo- precisa de la autorización de la Junta de propietarios de la Comunidad, en aplicación del artículo 17, norma 1ª, por remisión del artículo 12 y a sensu contrario, del artículo 7.1, todos de la Ley de Propiedad Horizontal. Lo cual ha sido expuesto en este mismo sentido por la sentencia de 5 julio 2010 que plantea el caso de una acción declarativa de propiedad interpuesta en demanda reconvencional en que se pretendía la declaración de que el suelo, el subsuelo y el suelo eran propiedad del demandante reconvencional (no se interesaba en estos términos, sino con referencia a una construcción un tanto arbitraria) y se desestimó en ambas instancias y por dicha sentencia. Esta se refiere, en primer lugar a lo que adquirió en su día, por escritura pública y dice: Lo que adquiere que no es más que un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente a cada propietario Y más adelante, añade, refiriéndose al suelo y al vuelo: La construcción de nuevas plantas y cualquier modificación en la fabrica o estructura de los bloques o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.
Por infracción de tales artículos, se estima el recurso de casación, esencialmente el motivo primero, sin que sea de interés entrar en los demás (que giran sobre el mismo tema), se casa la sentencia de la Audiencia Provincial y se confirma la del Juzgado de 1ª Instancia que había estimado la demanda.