Comentario a la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2015, caso Youkioske

Fuente: La Ley.
Autor: Ignacio TEMIÑO CENICEROS. Doctor en Derecho. Socio de abril Abogados.

I. INTRODUCCIÓN

La Audiencia Nacional emitió el pasado 5 de marzo su sentencia en el llamado asunto Youkioske, la cual, por diversas circunstancias que explicaremos en este artículo, constituye un hito en la represión de los delitos contra la Propiedad Intelectual en España. Dos de los tres acusados han resultado condenados a penas de prisión de libertad que alcanzan los seis años, por la comisión de dos delitos, uno contra la propiedad intelectual en tipo agravado, y otro de promoción y constitución de organización criminal, debiendo indemnizar a las acusaciones particulares por los daños y perjuicios provocados.

Por sorprendente que parezca, el reproche civil se había anticipado en esta ocasión. Así es, con fecha de 16 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante dictó un auto de medidas cautelares contra los mismos acusados. En aquella ocasión, dos grandes grupos editoriales (Hearst Communication y Conde Nast), invocando sus derechos de autor y de marca comunitaria, obtuvieron el amparo del mencionado Juzgado civil, a la sazón Juzgado de Marca Comunitaria, que ordenó a los demandados retirar de su página web todos los contenidos que hicieran relación a publicaciones y marcas como Cosmopolitan, Vogue y Vanity Fair, entre otras.

La página web objeto de ambos procedimientos (alojada en el dominio youkioske.com) permitía a los usuarios de cualquier país del mundo, visualizar gratuitamente miles de publicaciones en formato digital, de manera fácil y rápida. Tanto la sentencia penal como el auto civil han declarado probado que a pesar de la aparente fachada de web de intercambio, con contenidos generados por la contribución voluntaria de sus usuarios, en realidad Youkioske.com era una página web alimentada y controlada de principio a fin por las mismas personas, sus dos creadores y administradores, ahora ambos condenados.

Tal y como se constató durante las vistas orales del juicio penal, a través de las declaraciones de varios testigos, y peritos, Youkioske alcanzó cotas de popularidad muy notables a pesar del corto espacio de tiempo que estuvo en funcionamiento (2009-2012). Además de existir un alto número de contenidos, estos eran cargados y actualizados de manera regular y muy puntual, los periódicos del día estaban siempre disponibles a primera hora y las revistas más populares al comienzo del mes, lo que incrementaba el daño para los titulares de los derechos. Adicionalmente, se podían localizar otras obras como comics y libros en formato digital, en general títulos de éxito de escritores conocidos. Dada la heterogeneidad y el volumen de los contenidos, el número de afectados era muy elevado, lo que ha llevado a que las acusaciones particulares, tres en total, se agrupasen en torno a la entidad de gestión CEDRO y la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), además de la editorial América Ibérica, que desde el inicio tramitó su propia denuncia.

Resulta cuanto menos interesante atender al devenir de este caso, ya que además de la vertiente civil mencionada, también fue objeto de una denuncia de otro afectado (Playboy Entreprises) que fue sobreseída por un juzgado de instrucción de Móstoles, que no halló indicios de delito suficientes. Posteriormente, a través de otra denuncia fue admitido por la Audiencia Nacional, donde tras una profusa y exhaustiva instrucción, se ha concluido con una sentencia de ochenta páginas, que es la primera dictada por este Tribunal en materia de Derechos de Autor, y que acoge en su mayoría las peticiones del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares (1) .

II. HECHOS PROBADOS

Con respecto a los hechos probados, la sentencia se adentra primero en explicar el funcionamiento de la página web en cuestión, admitiendo que los dos condenados, junto con un grupo de cinco personas radicadas en Ucrania desarrollaron la actividad ilícita. Aunque los contenidos publicados no estaban almacenados en la web en cuestión sino en servidores virtuales como issuu.com y calameo.com, el acceso a los mismos, así como su visualización se hacía directamente en la página sin redireccionamiento alguno, mediante la técnica de streaming, usándose un reproductor flash. De este modo, los administradores aseguraban que su tráfico no se desviase, y que los usuarios recibían la publicidad insertada en la web en forma de banners y videos pre-roll (que no se podían bloquear), y que constituían la fuente de ingresos de los acusados.

Los dominios de la página (youkioske.es, y youkioske.com), fueron registrados inicialmente por ambos condenados, como declaró el auto del JM núm. 1 de Alicante, aunque posteriormente fueron transferidos a una sociedad opaca en Belice. La documentación correspondiente a la constitución de esta sociedad fue localizada en los domicilios de los acusados durante las tareas de entrada y registro, lo que demostró el vínculo de éstos con la misma. La propia página web tampoco se encontraba alojada en España, sino en servidores de Canadá, esto propició que durante la instrucción se ordenasen varias comisiones rogatorias a este país, para aclarar los hechos.

Más adelante, los tres acusados constituyeron una sociedad en España a través de la cual recibían los ingresos por la publicidad. En esta sociedad participaba el tercer acusado, un hermano de uno de los dos condenados, que a la postre ha resultado absuelto, al no considerar la Sala que tuviera una participación suficiente en las actividades fraudulentas. Con respecto a los cooperadores situados en Ucrania, los mismos no pudieron ser identificados correctamente en la instrucción, a pesar de las diligencias practicadas en aquel país, no obstante, se considera acreditado que estas personas obedecían las instrucciones de los dos administradores españoles, instrucciones que a través de la intervención de las comunicaciones telemáticas, demostraron la existencia de una organización destinada a la comisión del delito, es decir a la publicación sin permiso de todo tipo de publicaciones periódicas y libros.

El conocimiento de la ilicitud de la conducta ha quedado sobradamente probado según la sentencia. La apariencia que pretendían dar los acusados a su web al invitar a los usuarios a subir contenidos, no era sino una mera pantalla, que para el Tribunal, sólo perseguía hacer creer que se trataba de foro de intercambio, cuyos contenidos eran ajenos a los administradores de la página. El convencimiento adquirido por los juzgadores sobre este aspecto, queda patente cuando afirman que el plan criminal basado en hacer pasar una página de enlaces por un mero espacio cibernético de compartimiento de contenidos entre altruistas titulares de derechos para poner a disposición de los lectores un amplio abanico de contenidos, cuando en realidad esta página era alimentada por los propios socios de los condenados obteniendo ilegalmente estos contenidos y ubicándolos a la red haciéndose pasar por usuarios anónimos, es de una antijuridicidad inédita.

Por otra parte, se demostró durante las vistas del juicio que muchos de los afectados habían requerido de forma permanente a los autores del delito para que retirasen sus contenidos, sin obtener respuesta alguna, ni por supuesto, retirada de las publicaciones. Las declaraciones de varios testigos, que afirmaron enviar solicitudes de retirada de forma diaria, son destacadas en la sentencia, así como el hecho de que existiese un plan para «pasar a la legalidad» por parte de los administradores de la página.

En este concierto probatorio que desmonta las tesis de la defensa sobre la ajenidad y el desconocimiento de los contenidos, resultó de gran valor la localización en los equipos informáticos intervenidos, de numerosos ficheros con listados de usuarios (nicks) y claves, que se utilizaban por los condenados y sus cooperadores, para subir los contenidos bajo perfiles falsos.

Es cierto, y así lo reconoce el propio Tribunal, que también pudieron ofrecerse contenidos con permiso de sus legítimos titulares, como se demostró mediante el testimonio de algunos editores (de publicaciones gratuitas la mayoría); sin embargo, ello, según declara la sentencia, no resta antijuridicidad alguna a la conducta de los acusados, puesto que está demostrado que se filtraban los contenidos, tanto si eran legales como si no (2) . De hecho, se atisba en la relación de hechos probados, que sólo se permitía la publicación de contenidos que los administradores consideraban de interés, descartando lo que ellos llamaban «morralla» que les subían terceros.

III. ELEMENTOS DEL DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

A la hora de valorar y calificar los hechos, la Sala menciona en varias ocasiones el enorme acervo probatorio disponible, afirmando que en pocos casos una sala de justicia ha contado con tanta actividad probatoria para proceder a la condena de los acusados. El comentario de la Sala goza de profunda importancia si tenemos en cuenta el habitual recelo de la jurisdicción penal para conocer, si quiera investigar, conductas vinculadas con la vulneración de propiedades especiales, como la industrial y la intelectual.

Con respecto a la autoría, una vez descartada la responsabilidad del tercer acusado al ser su participación en los hechos meramente formal, la sentencia desentraña lo que considera el núcleo gordiano de la cuestión debatida, a saber, si los acusados actuaban como meros alojadores de contenidos proporcionados por los usuarios, o si por el contrario, llevaban a cabo gestiones de administración y control de la web y de sus contenidos. Aunque se descarte que la web fuese una típica página P2P, para el Tribunal, esto no significa que esa clase de conducta (webs de intercambio de archivos) sea legal, puesto que el hecho de que no resulte penalmente relevante no significa que sea lícita.

Al tratar los conceptos de reproducción y comunicación pública, la Sala hace una suerte de descarte hasta alcanzar su calificación final de los hechos. Por una parte se dice expresamente que las interpretaciones que sostienen la licitud de las páginas P2P y similares se han quedado obsoletas y ancladas en una concepción de la red de los años 90, que ya está superada; no siendo las redes P2P ilegales per se, estas pueden convertirse en civil o penalmente ilegales en función de sus contenidos y usos, no obstante el caso de autos queda fuera de esta filosofía de intercambio (3) .

Tampoco se puede incardinar la web youkioske.com en lo que se conocen como páginas de enlaces, dado que las obras son puestas a disposición de los usuarios sin mediar ningún tipo de enlace, ni de superficie ni profundo, sino a través de un sofisticado lector que hacía innecesaria la descarga o el redireccionamiento del usuario a otras webs. La conducta enjuiciada —según se explica— no puede excusarse tampoco invocando el derecho de cita o el límite de la copia privada, habitualmente invocados en este tipo de casos.

La calificación de los hechos como una comunicación pública inconsentida se aprecia tomando en consideración la más reciente doctrina comunitaria al respecto de este concepto, tratado en la STJUE de 13 de febrero de 2014 (Caso C-466/2012, Svensson). Puesto que los contenidos subidos a la web estaban protegidos y eran accesibles solo en otras páginas de suscripción y pago, se concluye que los mismos se han conseguido de forma ilegal y en consecuencia, el proceder de los responsables es una comunicación pública no autorizada digna de reproche penal.

También se hace referencia en este iter analítico de excepciones y excusas no aplicables a la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, para, sin demasiados ambages ni rodeos concluir que no resultan de aplicación los arts. 13 a 17 de dicha norma al exceder con creces la actividad realizada de una intermediación neutra o meramente técnica, no siendo tampoco un mero suministro de enlaces al usuario.

Se concluye el análisis con una afirmación categórica, a mi juicio de gran trascendencia para futuros casos similares, que sostiene que con carácter general compartir ficheros constituye comunicación pública porque cuando el usuario se descarga un fichero necesariamente, por la propia configuración del programa, se comparte con el resto de usuarios lo que se está descargando. Respecto a la colocación de obras en la Red sin autorización del titular (para descarga directa por parte de los usuarios), también lo es.

En cuanto a los demás elementos del delito contra la Propiedad Intelectual (dolo, ánimo de lucro y en perjuicio de tercero), ante la extensa valoración de prueba realizada en los fundamentos precedentes, la sentencia evita reiteraciones innecesarias. Sin separarse de la doctrina del Tribunal Supremo al respecto (SSTS de 2 de octubre de 2002 y de 19 de mayo de 2001), concluye que se ha acreditado el ánimo de lucro a través de los diferentes pagos que empresas de publicidad hicieron a la sociedad española constituida por los acusados (que sobrepasaron los 250.000 euros). El perjuicio a tercero tampoco necesita más prueba, cuando es evidente que las copias ilegales sustituyen en el mercado a las ofrecidas por el propietario, frustrando sus expectativas de legítima ganancia.

IV. ELEMENTOS DEL DELITO DE INTEGRACIÓN EN GRUPO CRIMINAL

Dos son las cuestiones que analiza la sentencia en relación con este delito. La primera se refiere a la concurrencia tipológica del art. 570 bis CP y el tipo agravado del delito contra la Propiedad Intelectual, que incluye entre las circunstancias del agravamiento la pertenencia a una organización cuya finalidad sea la realización de la actividad infractora. Ante la naturaleza pluriofensiva de las figuras agravadas, la Sala entiende que no es preciso aplicar las dos normas para abarcar la total antijuricidad de los hechos, dando prevalencia a la aplicación del tipo más específico (art. 570 bis), al entender que esta es la solución deseada por el legislador, visto el contenido del art. 570 ter, frente al carácter más general de la regla del art. 8.4 CP.

En segundo lugar, debate la Sala si concurren los elementos del tipo del art. 570 bis (que exige la presencia de un conjunto de más de dos personas), a pesar de absolver al tercer acusado, y de no haberse podido identificar ni juzgar a los colaboradores de Ucrania. El interrogante se resuelve aceptando que el tipo penal se colma con el simple hecho de que se considere probado que los sujetos no identificados eran en efecto integrantes de la organización criminal (4) .

V. OTROS DELITOS

Por último, se descarta la presencia de un delito de blanqueo de capitales, pena solicitada por la representación de AEDE, puesto que los acusados estaban utilizando los beneficios obtenidos con su fraudulento proceder para transformar su negocio en una actividad legal. A pesar de calificarse de brillante la tesis sostenida por esta acusación particular y reconocerse la controvertida naturaleza de este delito, no se aprecia la presencia del mismo, que hubiera requerido un plus de instrucción penal suplementaria que no se ha producido.

VI. PENALIDAD

Tampoco pasa por alto la sentencia el manifiesto desprecio que los acusados demostraron hacia los derechos ajenos, el bien jurídico protegido, destacando conversaciones grabadas por el equipo policial de investigación en las que los acusados se mofaban de la buena marcha de su negocio vanagloriándose de sus éxitos a costa de la ruina de otros, los titulares de los derechos, a quienes además pretendían chantajear y vender su negocio. Para la Sala, esta conducta encierra un plus de antijuridicidad («pocas veces desarrollado en delitos de esta naturaleza»), que debe ser tenida en cuenta al establecer la pena. En este sentido, dudo que pueda localizarse en el Derecho penal español una decisión que demuestre tal dosis de respeto y sensibilidad hacia los derechos de Propiedad Intelectual, y semejante comprensión de los gravísimos daños que conductas como las enjuiciadas provocan.

Se considera que existe el delito contra la Propiedad Intelectual en su vertiente agravada (art. 271 CP) por concurrir hechos que revisten especial gravedad y por haber obtenido los acusados beneficios de especial trascendencia económica. Matiza la sentencia que la apreciación sobre la trascendencia económica no debe medirse en sentido contable, sino que, por analogía con el delito estafa y las jurisprudencia desarrollada sobre el mismo, se puede considerar que los beneficios alcanzan tal calificación por el mero hecho de superar la cifra de los 50.000 euros. En cuanto a la gravedad de los hechos, invoca la Sala el elevado número de visitas que recibía la web, que según los propios informes incautados a los acusados superaban el medio millón de visitas, con más de veinte millones de páginas vistas.

Consecuencia de lo anterior, se aplica el art. 271 CP, aunque no en su grado máximo (cuatro años), como solicitaban las acusaciones de CEDRO y AEDE, sino de tres años, como pedía el Ministerio Fiscal, de privación de libertad, y multa en cuantía de veinte meses a una cuota diaria de 10 euros. Asimismo, se condena a los dos acusados a la pena de inhabilitación especial para ejercer profesiones de administrador de servidores, páginas de web y gestores de contenidos durante cinco años. Por el delito de integración de grupo criminal (art. 570 bis CP), se condena a las dos acusados a una pena de tres años de privación de libertad.

Deja sin resolver la sentencia la cuestión de la responsabilidad civil de los acusados, a pesar de que tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares habían solicitado y cuantificado las reclamaciones económicas que exigían por los daños causados. El razonamiento del Tribunal en este punto es que debe facilitarse a las partes un proceso cognitivo más amplio donde las previsiones de la ley especial a la que remite el CP (art. 140 TRLPI) puedan desplegarse con toda eficacia.

Aunque la solución pueda resultar criticable a la luz del principio de inmediatez procesal, lo cierto es que es durante las vistas del juicio, quedó patente que los daños que han provocado los condenados con sus actos, son infinitamente mayores que los beneficios que pudieron obtener, provocando lo que en apariencia resulta en una enorme desproporción —por más que sea indudablemente real—, que puede haber llevado a la Sala a derivar la cuantificación a un proceso ulterior.

Sea como fuere, tal y como indiqué al comienzo,la sentencia constituye un importantísimo precedente en la lucha contra la piratería digital en España, que demuestra la eficacia y solvencia que puede tener la jurisdicción penal en la represión de esta clase de delitos, a los que la jurisdicción civil, a pesar de su mayor especialización, llega con peores medios y recursos para su investigación y enjuiciamiento.

(1)

La competencia de la Audiencia Nacional para conocer de la causa, que procedía de unas diligencias incoadas ante el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid fue inicialmente rechazada, sin embargo, tras el oportuno recurso del Ministerio Fiscal, el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la AN, se declaró competente mediante Auto de 17 de julio de 2013 al entender que deberán ser los Juzgados Centrales de Instrucción quienes se encarguen de su investigación; máxime, si como se deduce, prima facie, de los hechos y del mecanismo de difusión empleado afectan a una pluralidad de perjudicados y tienen una difusión nacional e internacional.

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(2)

Sobre este aspecto, se llega a comparar en la sentencia esta situación con la de quien acude a un centro comercial se lleva sin pagar varios artículos, pero compra al mismo momento otros.

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(3)

Se trae a este respecto a colación la reciente SAP Castellón de 12 de noviembre de 2014, sobre la responsabilidad de los administradores de las webs de enlaces.

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(4)

Interpretación a sensu contrario de la STS 25 de abril de 2012.

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Jurisprudencia comentada
AN, Sala de lo Penal, Sección 2ª, S 6/2015, 5 Mar. 2015 (Rec. 5/2014)