Mutilación genital: condenados a 12 años de prisión los padres de dos niñas de 6 y 11 años a las que les fue practicada la extirpación del clítoris en España (AP Barcelona, 9ª, S 13 May. 2013. Rec. 3/2012)

Fuente: La Ley.

No concurre error de prohibición que excluya la responsabilidad criminal. Las costumbres, creencias o tradiciones no pueden prevalecer al respeto a la dignidad de la persona y a los derechos fundamentales. Residencia regularizada de los acusados en España desde hacía más de 15 años, con aceptable integración social y cultural, que les impide alegar la ignorancia delictiva de la práctica de la mutilación genital femenina.

(AP Barcelona, Secc. 9ª, S 42/2013, 13 May. Ponente: Torras Coll, José María)

Las niñas afectadas se hallaban escolarizadas en España, residiendo junto a su núcleo familiar –padres y hermanos- en la localidad de Vilanova i la Geltrú (Barcelona). Sus progenitores, nacionales de Gambia, llevaban residiendo en España desde hacía más de 15 años. En fecha no concretada, pero comprendida entre Julio de 2010 y Enero de 2011, ambos acusados, bien directamente o a través de persona de identidad desconocida, pero contribuyendo eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris a ambas menores, motivados por sus creencias culturales y religiosas, siendo conocedores ambos procesados de la prohibición de tal práctica en su país de residencia, y sin que durante dicho período de tiempo las mencionadas menores hubieran salido del territorio nacional. Como consecuencia de los hechos, las niñas resultaron con lesiones consistentes en ausencia del glande del clítoris, secuelas que no imposibilitando la relación sexual, sí alterará el placer sexual.

Respecto a la calificación jurídica de los hechos, la AP Barcelona, que ha conocido del asunto, afirma que no alberga ningún atisbo de duda acerca de la autoría de los acusados por el delito penal aplicable de mutilación genital del art. 149.2º CP, ya lo fueren a título de autores materiales directos, ora como autores indirectos eficaces de las lesiones mutilantes causadas a sus hijas, o en su caso por comisión por omisión, al exponer a sus hijas al inevitable peligro de que les fuera practicada la aberrante y deleznable lesión genital.

A partir de aquí, la fundamentación jurídica de la resolución se centra en dilucidar tres puntos fundamentales: 1º) las creencias y concepciones religiosas de los padres, así como su alegada ignorancia o ausencia de conocimiento de que la ablación femenina fuera delito en España, esgrimida como causa de un error de prohibición; 2º) la existencia de una atenuante de reparación del daño por una posible reconstrucción quirúrgica del clítoris, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; y 3º) en materia de penalidad, la posible aplicación de la pena de inhabilitación para la patria potestad.

Respecto a la primera cuestión, el Tribunal concluye que no concurre error de prohibición que obste la viabilidad de la acción penal ejercitada.

El Estado no puede admitir, -argumenta la AP-, bajo el manto alegatorio de la libertad de conciencia o al amparo de la tradición y al socaire de la costumbre, todas las actuaciones que según criterios individuales, sean conformes a los dictados de la conciencia, ya que ello supondría olvidar la afectación de bienes jurídicos de fundamental importancia y trascendencia, tales como la vida, la integridad física, o la indemnidad sexual. Tales costumbres o tradiciones no pueden prevalecer ni anteponerse al respeto a la dignidad de la persona y a los derechos fundamentales.

En el caso de autos además, la madre alegó ser analfabeta y originaria de un pequeño poblado de Gambia. No obstante consta que ambos acusados llevaban residiendo en España 15 y 22 años respectivamente, estando plenamente integrados en la cultura española o cuando menos con conocimientos de la misma, pues las menores se hallaban escolarizadas y la madre acudía a las tutorías y los Servicios Sociales, donde fue informada de que la ablación de clítoris constituía un delito, constando también acreditada su participación en los protocolos de prevención del riesgo impuestos por la Generalitat para erradicar dicha práctica, que imponía visitas ginecológicas de las niñas, donde precisamente fueron detectadas las lesiones enjuiciadas. No cabe desconocer que los medios de comunicación, prensa, radio y TV se han ocupado de noticiar esa práctica ilegal y delictiva.

Sobre la atenuante de reparación del daño basada en la reconstrucción quirúrgica del clítoris a la que los padres se muestran favorables, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tampoco es acogida por la Sala. Se trata de una circunstancia "ex post", "ad futurum", y no comporta un esfuerzo reparador por parte del infractor, por cuanto ni disminuye los efectos del daño ocasionado antes de la celebración del acto del juicio oral, ni cabe aplicarla por analogía, pues lo que verdaderamente fundamenta la atenuante es la reparación objetiva del daño antes del juicio oral y no una promesa o compromiso, más o menos firme, de reparación posterior.

Ésa conducta a modo de contrición o arrepentimiento no obstante, tiene su repercusión en orden a la individualización de la pena, que la Sala fija, para cada uno de los acusados, y por cada uno de los dos delitos, en 6 años de prisión. No realiza pronunciamiento acerca de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, ya que en su opinión debe tener una aplicación sumamente restrictiva, máxime cuando en el caso ésta ya se encuentra cautelarmente suspendida por efecto de la declaración de desamparo dictada por los Servicios de Atención a la Infancia, quien tiene asumida la tutela de las menores.