El Supremo niega que se vulnere el derecho a la inviolabilidad del domicilio por recoger documentos no relacionados con el sector que se investiga durante un registro domiciliario autorizado

DERECHOS FUNDAMENTALES. Inviolabilidad del domicilio. Conformidad a derecho de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia en la sede social que la Asociación afectada posee en Madrid, a fin de investigar unos posibles hechos contrarios a la competencia en el mercado nacional. Disconformidad a derecho de las actuaciones realizadas en la sede social de Barcelona, al desarrollarse sin la debida autorización judicial por haber sido anulada la que inicialmente había sido otorgada. Anulación de la sentencia impugnada por indebida aplicación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al no ser correcta la vulneración de ese derecho declarada en el fallo. El Tribunal a quo aprecia incorrectamente la vulneración del derecho fundamental en base a que en el registro se habían aprehendido documentos no relacionados con el sector que se estaba investigando. La limitación de las potestades de intervención que la sentencia recurrida establece no es conforme con el criterio de la jurisprudencia comunitaria que pretende la eficacia de la protección de la libre competencia y la necesidad de evitar obstáculos que de manera injusticada puedan impedir la actuación inspectora. Dichas potestades posibilitan buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Tampoco se ha incumplido la protección de la confidencialidad de la comunicación abogado-cliente que ampara el derecho de defensa, ya que la Asociación no facilitó elementos de prueba que demostrasen que algunos de los documentos intervenidos presentaban ese carácter de comunicación abogado-cliente que merece la protección legal.

El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de la Audiencia Nacional, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética, anula, por no ser conformes a Derecho, las actuaciones de inspección llevadas a cabo en la sede social que tiene en Barcelona dicha Asociación y confirma las desarrolladas en la sede social de Madrid, por ajustarse a Derecho.

Texto

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil doce.

SENTENCIA

Vistos por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, los recursos de casación que con el número 6552/2009 ante la misma penden de resolución, interpuestos por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA), representada por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, y la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (en el recurso contencioso-administrativo núm. 3/2008).

Siendo partes recurridas las antes mencionadas en los respectivos recursos planteados por la parte contraria y habiendo intervenido también el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética, Dª Asunción , Dª Esteban , Dª Gerardo , D° Hipolito , D° Íñigo y Dª Enriqueta , y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. Dº Ramón Rodríguez Nogueira, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobreResolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 3 de octubre de 2008 y actuaciones materiales de investigación llevadas a cabo el 19 de junio de 2008, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución y actuación administrativa impugnadas en cuanto el registro efectuado incidió sobre elementos fácticos ajenos al sector de productos de la peluquería profesional, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, ordenando la devolución de las copias de los documentos realizada por los inspectores ajena al ámbito de los productos de la peluquería profesional, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, promovieron recurso de casación el MINISTERION FISCAL, la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA) y las demás personas que actuaron como demandantes en el proceso de instancia, como también la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA; y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, la representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA) presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 septiembre de 2009 y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, la case y anule, sustituyéndola por otra en la cual se

(i) declare que la actuación administrativa de la Comisión Nacional de la Competencia es contraria a Derecho por las razones indicadas en los motivos primero y segundo; y

(ii) en todo caso, (a) restablezca la situación jurídica individualizada y, a tal efecto, m declare que son inválidas todas las pruebas o elementos fácticos obtenidos durante las inspecciones domiciliarias llevadas a cabo en los domicilios de Stanpa en Madrid y Barcelona, y (b) ordene a la Comisión Nacional de la Competencia la devolución de la totalidad de documentos obtenidos por el personal administrativo durante las citadas inspecciones domiciliarias, con prohibición de utilizarlas como medio de prueba en el procedimiento administrativo".

CUARTO.- El ABOGADO DEL ESTADO presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras desarrollar los motivos invocados en su apoyo, terminaba con esta petición:

"(...) case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución del TDC de fecha 3 de octubre de 2008 que la misma dejó sin efecto".

QUINTO.- Los autos de 26 de enero y 23 de febrero de 2010 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo declararon desiertos los recursos de casación del Ministerio Fiscal y de doña Asunción y sus litisconsortes.

SEXTO.- Por providencia de 21 de octubre de 2010 se accedió a la petición del Ministerio Fiscal de que se aportara a las actuaciones testimonio auto de 18 de junio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Barcelona .

SÉPTIMO.- Una vez recibidos esos testimonios se señaló inicialmente para votación y fallo la fecha de 23 de marzo de 2011, pero se dejó sin efecto por providencia de esta última fecha al advertirse que no se había dado traslado al Ministerio Fiscal para sus alegaciones, acordando ese traslado y concediendo también un plazo a las partes litigantes para que hicieran alegaciones sobre la documentación recibida.

OCTAVO.- El MINISTERIO FISCAL presentó alegaciones en las que interesó la estimación parcial del recurso de casación de STANPA y que se declarara no haber lugar al recurso de casación del Abogado del Estado.

NOVENO.- STANPA y la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA han presentado alegaciones oponiéndose a los recursos de casación presentados por la parte adversa.

DÉCIMO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 14 de diciembre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sección y a la complejidad de alguno de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El 19 de junio de 2008 los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) realizaron una actuación inspectora en las sedes sociales que la ASOCIACION NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA) posee en Madrid y Barcelona.

La de la sede de Madrid se llevó a cabo al amparo de una orden de investigación cursada por la Dirección de Investigación de la CNC, y la de la sede de Barcelona en virtud de la autorización otorgada por el auto de 16 de junio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 13 de Barcelona dictado en el procedimiento 284/2008 (así lo hace constar STANPA en el escrito de interposición de su recurso contencioso-administrativo a que se hará referencia más adelante).

El posterior auto de 18 de junio de 2008 del Juzgado antes mencionado no accedió a la solicitud del Abogado del Estado de que se rectificara el nombre de la asociación a que se refería la autorización concedida por el auto del día 16 inmediato anterior, por considerar que no se había aportado resolución administrativa previa que corroborara la certeza de ese error; y también acordó dejar sin efecto la autorización de entrada domiciliaria inicialmente concedida, ponderando para ello "las circunstancias de incertidumbre propiciadas por la Administración" sobre este extremo.

Planteado recurso de apelación por la CNC, fue desestimado por sentencia de 9 de julio de 2010 de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

STANPA planteo recurso administrativo contra la actuación inspectora antes referida y le fue desestimado por resolución de 3 de octubre de 2008 del Consejo de la CNC.

El proceso de instancia, iniciado y seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, fue también promovido por STANPA, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido inicialmente contra la actuación inspectora de que se viene hablando y posteriormente ampliado contra la resolución de 3 de octubre de 2008.

Los derechos fundamentales invocados para justificar el procedimiento especial utilizado fueron los reconocidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución (CE).

La sentencia de la Audiencia Nacional recurrida en la actual casación estimó parcialmente ese recurso jurisdiccional y realizó este pronunciamiento:

"debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución y actuación administrativa impugnadas en cuanto el registro efectuado incidió sobre elementos fácticos ajenos al sector de productos de la peluquería profesional, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, ordenando la devolución de las copias de los documentos realizada por los inspectores ajena al ámbito de los productos de la peluquería profesional, sin expresa imposición de costas".

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por el Abogado del Estado, en representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA [CNC] y por la ASOCIACION NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA [STANPA].

SEGUNDO.- Para entender debidamente lo suscitado en esos dos recursos de casación resulta conveniente preceder su estudio de una síntesis de los razonamientos seguidos por de la sentencia recurrida para justificar su fallo parcialmente estimatorio.

En esos razonamientos delimitó inicialmente el litigio señalando que habían sido alegadas estas tres vulneraciones de derechos fundamentales: (1) la inviolabilidad del domicilio; (2) el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente; y (3) el secreto de las comunicaciones de los empleados de la entidad actora.

Posteriormente, declaró (en el fundamento de derecho -FJ- tercero) que la actuación administrativa impugnada había vulnerado el derecho la inviolabilidad del domicilio y violado por ello el derecho reconocido a la entidad actora por el artículo 18.2 CE; y rechazó en el FJ cuarto esas otras vulneraciones que habían sido referidas a la confidencialidad de las relaciones abogado- cliente (con amparo en el artículo 24 CE) y al derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones de los empleados de la entidad. (fundada en los apartados 1 y 3 del artículo 18 CE).

· Por lo que hace a esa vulneración de la inviolabilidad del domicilio que sí fue apreciada, lo que principalmente argumentó la sentencia de instancia fue que el registro practicado no quedó amparado por las ordenes o autorizaciones de entrada y registro que habían sido acordadas para llevarlo a cabo; y que así debía ser considerado desde el momento en que, mientras esas ordenes y autorizaciones lo habían sido para investigar hechos referidos al sector de peluquería profesional, los documentos aprehendidos no guardaron relación con dicho sector.

Dice la sentencia que la entidad actora se quejó de que no se le comunicaran los criterios de búsqueda y se copiaran íntegramente los discos de los ordenadores; y añade al respecto de que no es de compartir la tesis de la confidencialidad de esos criterios sostenida por el aquí recurrido acuerdo de la CNC.

Luego analiza la petición de que se declare la invalidez de las pruebas obtenidas en las actuaciones de inspección aquí litigiosas, y la rechaza desde la idea principal de que en el actual proceso jurisdiccional el material aprehendido no puede ser calificado de prueba de cargo o descargo porque no ha sido incorporado a un acto sancionador que sea objeto de la impugnación judicial.

Y también se pronuncia sobre la solicitud de devolución del material incautado deducida igualmente por la entidad actora, y declara que sólo la aprehensión de copia de documentos relativa a sectores distintos de la peluquería es irregular y sólo tales copias han de ser devueltas.

· El rechazo de la vulneración de la confidencialidad de las relaciones abogado cliente se viene a razonar así: se reconoce que es un elemento integrante del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE , pero se afirma que para que se dé la vulneración de ese derecho es necesaria alguna actuación de la Administración que, a través de la información abogado-cliente incautada, haya provocado indefensión; y desde estas premisas se concluye que no cabe apreciar vulneración en la actuación administrativa litigiosa porque al no ser constitutiva de uso de la información obtenida en el registro no pudo causar indefensión material en la forma en que esta ha sido definida por el Tribunal Constitucional.

· El rechazo de la vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de los empleados, denunciada con base en lo establecido en los apartados 1 y 3 del artículo 18 CE , se justifica con una argumentación que se puede resumir en lo siguiente: la actuación administrativa controvertida iba dirigida a investigar unos posibles hechos contrarios a la competencia en el mercado nacional y no a aprehender documentaciones o comunicaciones de los empleados; lo que ocurrió es que hubo una extralimitación en el registro que la Administración practicó con esa finalidad; y la consecuencia que de ello debe derivarse es que tal extralimitación vulneró el artículo 18.2 CE pero no tiene sustantividad propia para producir otras vulneraciones.

TERCERO.- El recurso de casación de la ASOCIACION NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA) invoca en su apoyo tres motivos, todos ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA).

· El primero, referido al registro practicado en Barcelona, denuncia la infracción de los artículos 1218 del Código civil y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Su alegato básico es que la autorización de ese registro había quedado sin efecto en la fecha en que fue practicado como consecuencia de lo decidido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Barcelona en el auto de 18 de junio de 2008 que revocó el que había sido dictado el día 16 inmediato anterior.

Se reclama que esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.3 LJCA , haga una integración de los hechos apreciados por la sentencia recurrida que adicione el dato anterior del auto revocatorio.

Sobre esa base se argumenta que ese auto revocatorio es un documento público cuya no valoración por la Sala de instancia es una vulneración de las normas aplicables a la prueba tasada (controlable en fase casacional); y se sostiene también que dicho auto revocatorio es relevante para considerar nula de pleno derecho la inspección efectuada en la sede de Barcelona de STANPA y debe conllevar la devolución de todos los documentos incautados durante esa inspección.

· El segundo, planteado en relación con la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado cliente, reprocha la infracción del artículo 24 CE .

El desarrollo de este motivo se lleva a cabo a través de los cuatro apartados siguientes:

A) Planteamiento.

En este apartado se señala que la infracción del derecho de defensa (artículo 24 CE) alegada en la demanda del proceso de instancia lo fue con fundamento en que los inspectores hicieron copia y se llevaron cierta documentación relacionada con el asesoramiento legal solicitada por Stanpa a un despacho de abogados, precisándose que lo que en concreto se llevaron fue el informe legal preparado por el despacho Cuatrecasas sobre los intercambios de información en el seno del Comité de Peluquería de Stanpa y si tales intercambios constituían practicas restrictivas de la competencia.

Se dice que el objeto de la investigación era determinar si esa información intercambiada constituyó práctica restrictiva de la competencia.

Se subraya que la sentencia recurrida diferencia entre el acceso a las comunicaciones con el abogado y la utilización de las mismas, descartando que el simple acceso infrinja el derecho de defensa y defendiendo que tal infracción sólo tendrá lugar cuando se haya producido indefensión por haber utilizado la CNC, en la resolución que ponga fin a la vía administrativa, la información que haya conocido tras haber accedido al contenido de esas comunicaciones entre abogado y cliente.

Y se expone el criterio de STANPA, contrario al de la sentencia, consistente en entender que el perjuicio del derecho de defensa se produce desde que los inspectores adquieren conocimiento del contenido de esas comunicaciones y en considerar irrelevante si las comunicaciones se utilizan o no como prueba en el procedimiento administrativo.

(B) El fundamento de la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado cliente .

La idea principal expuesta en este apartado es que tanto el secreto de las comunicaciones abogado-cliente, como el secreto profesional, son inherentes al derecho de defensa previsto en el artículo 24.2 CE .

Se subraya esa idea en la parte final del apartado, tras haberse diferenciado antes entre el secreto profesional, como deber que incumbe al abogado, y la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, como derecho de este último (lo que en el derecho anglosajón se conoce como "legal privilege" o "attorney- client privilege").

Tras haberse dicho también que el secreto profesional es invocable por el abogado y el "legal privilege " por el cliente, y que una y otra figura son dos caras de una misma moneda que es esta: la necesidad de mantener confidenciales las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

Tras haberse indicado que la protección del secreto profesional pretende favorecer que los justiciables se dirijan libremente a sus abogados exponiendo sin reservas todos los elementos necesarios para obtener un asesoramiento igualmente libre; y que, en este contexto, el secreto profesional protege la esencia misma de la asistencia jurídica y se erige en garantía imprescindible del derecho de defensa.

Tras manifestar que idéntico fundamento se encuentra en la raíz del derecho a la confidencialidad de las comunicaciones de las comunicaciones entre Abogado y cliente.

Y tras haberse afirmado, así mismo, que esa confidencialidad entronca con dos de las manifestaciones del derecho de defensa expresamente previstas en el artículo 24 CE: el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado y el derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

(C) El alcance del derecho al secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente.

Este apartado comienza invocando la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC) que se ha pronunciado sobre la necesidad de preservar el secreto de las comunicaciones abogado-cliente dada su intima vinculación con el derecho de defensa.

Invoca también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, en lo que hace al derecho del justiciable a impedir que una autoridad administrativa acceda al contenido de las comunicaciones abogado-cliente, ha reconocido su existencia en el marco del derecho a la defensa y del derecho al secreto de las comunicaciones reconocidos en el CEDH; y, después de recordar algunas de sus declaraciones, dice que de esta jurisprudencia del TEDH se pueden extraer estos principios:

"(i) El derecho a un proceso equitativo, previsto en el artículo 6 del CEDH , y el derecho a la confidencialidad de la correspondencia, previsto en el artículo 8 del CEDH , resultan lesionados si el justiciable no puede comunicarse con su abogado sin injerencias de la autoridad administrativa;

(ii) el derecho a la confidencialidad de la correspondencia abogado-cliente es absoluta, de modo que las extraordinarias circunstancias que excepcionalmente permiten a una autoridad administrativa controlar la correspondencia privada de un justiciable no se aplican a las comunicaciones con sus abogados; y

(iii) la vulneración del derecho a la confidencialidad de la correspondencia abogado-cliente se produce por el mero acceso a su contenido sin que tal vulneración pueda repararse por la imposibilidad de utilizar esa correspondencia como prueba de cargo".

Finalmente, invoca, así mismo, la jurisprudencia de los tribunales comunitarios, diciendo que los principios aplicables a esta cuestión fueron definidos por la sentencia AM&S del Tribunal de Justicia (de 18 de mayo de 1982), y desarrollados posteriormente en la sentencia HILTI (de 4 de abril de 1990) y, sobre todo, en la sentencia AZCO de 17 de septiembre de 2007 del Tribunal de Primera instancia; transcribe o recuerda algunas de las declaraciones de estas sentencias; y, después señala que, a la vista de lo anterior, de la jurisprudencia comunitaria se infiere claramente que:

"(i) el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones entre un abogado y su cliente constituye un principio fundamental del derecho comunitario inherente al derecho de defensa;

(ii) este derecho resulta lesionado de manera irreparable por el hecho mismo de que la autoridad de defensa de la competencia llegue a acceder al contenido de la documentación confidencial. El hecho de que se garantice que la documentación confidencial será devuelta tras su incautación por la autoridad de defensa de la competencia, y que tal documentación no será utilizada como prueba de cargo en un procedimiento administrativo, no basta para proteger el repetido derecho; y

(iii) por consiguiente, los particulares sujetos a inspección tienen derecho a oponerse a que los agentes de la autoridad de defensa de la competencia examinen el contenido de la documentación confidencial intercambiada con sus abogados".

D) Conclusiones.

Se dice que todo lo anterior conduce a que el derecho de defensa del artículo 24.2 CE protege la confidencialidad de las comunicaciones intercambiadas entre su abogado y su cliente, y que este derecho resulta vulnerado desde el momento en que la Administración accede a su contenido.

Y se termina así:

"Por consiguiente, la Sentencia Recurrida no es ajustada a Derecho cuando entiende que no es constitutivo de infracción del artículo 24.2 de la CEel mero hecho de que la CNC acceda a una documentación que la propia Sentencia reconoce que se beneficia de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente".

· El tercero señala la infracción del artículo 31.2 LJCA , en relación con el 118 del mismo texto procesal.

En el criterio del recurso, esta infracción se habría producido porque la sentencia recurrida no restableció debidamente la situación jurídica de STANPA que había sido afectada por la vulneración de la inviolabilidad del domicilio que sí declaró; y no lo hizo porque la devolución que ordenó fue limitada al material relacionado con el sector de la peluquería profesional y no se extendió a la totalidad de los elementos fácticos obtenidos durante las inspecciones disciplinarias.

CUARTO.- El recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO desarrolla en su apoyo dos motivos, deducidos ambos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 LJCA .

El primero señala la infracción del artículo 45.2.d) LJCA , imputando a la sentencia de instancia no haber declarado inadmisible el recurso pese a que la recurrente no justificó la capacidad procesal necesaria para interponerlo, y esto por no haber aportado los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para accionar en el anterior precepto procesal.

El segundo aduce que la sentencia es contraria al artículo 18.2 CE porque configura la inviolabilidad de domicilio en unos términos que no se corresponden con los que le son propios a tenor de ese precepto constitucional.

QUINTO.- Antes de abordar el estudio los motivos de casación, debe decirse que, dentro de las actuaciones inspectoras objeto de controversia, debe diferenciarse entre las que se practicaron en la sede de Madrid y las que se llevaron a cabo en la sede de Barcelona.

Desde dicha diferenciación, ya debe decirse que el primer motivo del recurso de casación de STANPA merece ser acogido únicamente en lo que la sentencia decidió respecto la actuación inspectora realizada en la sede de Barcelona, porque efectivamente consta en las actuaciones que se llevó a cabo sin la debida autorización judicial por haber sido anulada la que inicialmente había sido otorgada.

Esa anulación de la autorización, según se ha expresado en el primer fundamento de derecho, la llevó a cabo el auto de 18 de junio de 2008 , y esta circunstancia fue alegada por la recurrente en su escrito de conclusiones, no fue posteriormente negada por la parte demandada y la sentencia recurrida no ponderó este dato a pesar de ser un ser elemento muy esencial de la actuación administrativa.

Tiene razón, pues, la parte recurrente, en que tratándose de una resolución judicial cuya existencia en su momento no fue cuestionada [y ha quedado confirmada por su aportación a las actuaciones], la no ponderación de la misma significa negar la fuerza probatoria que por su condición de documento público le corresponde en virtud de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil; y la tiene también en lo que aduce sobre que la revocación de la autorización es determinante para considerar nula la inspección realizada en la sede de Barcelona.

También procede ya declarar que el primer motivo del Abogado del Estado no puede prosperar porque lo en él denunciado ya lo planteó dicha representación pública en la instancia y fue rechazado por la Sala de la Audiencia Nacional por una resolución que no fue recurrida.

Por tanto, imputándose en definitiva el quebrantamiento de la regulación procesal aplicable a la comparecencia de las personas jurídicas, el reproche tiene su correcto cauce en la letra c) y no en la d) delartículo 88.1 LJCA y, al haber consentido sin impugnarla el Abogado del Estado la resolución de la Audiencia Nacional que rechazó su denuncia, no es de apreciar el resultado de indefensión que es necesario para que puedan ser acogidas las infracciones deducibles por ese cauce de la letra c) del repetido artículo 88.1 LJCA .

SEXTO.- El correcto análisis de los restantes motivos de casación aconseja, como se hace seguidamente, resaltar previamente la doctrina sentada por la jurisprudencia comunitaria europea sobre algunas de las cuestiones suscitadas en dichos motivos.

· Sobre la finalidad y la extensión de las potestades reconocidas a los entes públicos encargados de controlar la observancia de las normas de competencia, es de destacar aquí la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989 [DOW CHEMICAL IBÉRICA, asuntos acumulados 97 a 99/87 ] , que en los apartados 22 y siguientes de su motivación hizo estas declaraciones:

"22. Como este Tribunal de Justicia señaló en la citada sentencia de 26 de junio de 1980 (National Panasonic, apartado 20), de los considerandos séptimo y octavo del Reglamento nº 17 se desprende que las facultades otorgadas a la Comisión por el artículo 14 de dicho Reglamento tienen como fin permitir que ésta cumpla la función, que le confía el Tratado CEE , de velar por el respeto de las normas de competencia en el mercado común. Estas normas tratan de evitar que la competencia sea falseada en detrimento del interés general, de las empresas singulares y de los consumidores, según se desprende del párrafo 4 del Preámbulo del Tratado, de la letra f) del artículo 3 y de los artículos 85 y 86. El ejercicio de las facultades conferidas a la Comisión por el Reglamento nº 17 contribuye así al mantenimiento del régimen de competencia querido por el Tratado, cuyo respeto se exige imperativamente de las empresas. El octavo considerando antes citado precisa que, a tales fines, la Comisión debe disponer, en todo el ámbito del mercado común, de la potestad de exigir las informaciones y de proceder a las verificaciones "que sean necesarias" para descubrir las infracciones de los artículos 85 y 86 antes aludidos.

23. Tanto la finalidad del Reglamento nº 17 como la enumeración por su artículo 14 de las facultades de que están investidos los Agentes de la Comisión ponen de manifiesto que las verificaciones pueden tener un alcance muy amplio. A este respecto, la facultad de acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte presenta una particular importancia, en cuanto debe permitir a la Comisión obtener las pruebas de las infracciones de las normas de competencia en los lugares donde normalmente se hallan; es decir, en los locales empresariales.

24. Esta facultad de acceso quedaría privada de utilidad si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas.

25. Si bien es cierto que el artículo 14 del Reglamento nº 17 confiere de este modo a la Comisión amplias facultades de investigación,el ejercicio de estas facultades está sometido a condiciones apropiadas para garantizar el respeto de los derechos de las empresas afectadas.

26. A este respectodebe señalarse, ante todo, la obligación impuesta a la Comisión de indicar el objeto y la finalidad de la verificación. Esta obligación constituye una exigencia fundamental, no sólo para poner de manifiesto el carácter justificado de la intervención que pretende realizarse en el interior de las empresas afectadas, sino también para que éstas estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo su derecho de defensa.

27 Hay que observar, a continuación, quelas condiciones de ejercicio de las facultades de verificación de la Comisión varían en función del procedimiento elegido por la Comisión, de la actitud de las empresas afectadas, así como de la intervención de las autoridades nacionales.

28. El artículo 14 del Reglamento nº 17 contempla, en primer lugar, las verificaciones efectuadas con la colaboración de las empresas afectadas, sea de manera voluntaria, en el supuesto de un mandato escrito de verificación, sea en virtud de una obligación derivada de una decisión de verificación. En este último supuesto, que es el del presente asunto, los agentes de la Comisión tienen, entre otras, la facultad de requerir la presentación de los documentos que ellos indiquen, de entrar en los locales que designen y de requerir la exhibición del contenido de los muebles que señalen. Por el contrario, no pueden forzar el acceso a locales ni a muebles, ni compeler al personal de la empresa a facilitarles dicho acceso, ni tampoco emprender registros sin la autorización de los responsables de la empresa, autorización que, en su caso, puede ser dada implícitamente, en especial prestando asistencia a los Agentes de la Comisión.

29. La situación es totalmente distinta cuando la Comisión tropieza con la oposición de las empresas afectadas. En este supuesto, los Agentes de la Comisión pueden, basándose en el apartado 6 del artículo 14, buscar, sin la colaboración de las empresas, todos los elementos de información necesarios para la verificación, con el concurso de las autoridades nacionales, que están obligadas a prestarles la asistencia necesaria para el cumplimiento de su tarea. Si bien esta asistencia sólo es exigible en el supuesto de que la empresa manifieste su oposición, hay que añadir que la asistencia puede ser solicitada igualmente con carácter preventivo, a fin de vencer, en su caso, la oposición de la empresa.

30. Del apartado 6 del artículo 14 se desprende que corresponde a cada Estado miembro regular las formas en las que se presta la asistencia de las autoridades nacionales a los Agentes de la Comisión. A este respecto, los Estados miembros están obligados a asegurar la eficacia de la acción de la Comisión, respetando al mismo tiempo los principios generales antes enunciados. De ello se sigue que, dentro de estos límites, es el Derecho nacional el que determina las modalidades de procedimiento apropiadas para garantizar el respeto de los derechos de las empresas".

Sobre el deber de secreto profesional de los funcionarios y agentes que practican la investigación, como garantía de que la documentación intervenida será debidamente utilizada y no divulgada, ha de citarsela sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de abril de 1999 [asuntos acumulados asuntos acumulados T-305/94 , T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94,T- 315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 y T-335/94], cuyos apartados 424 a 427 tienen este contenido:

"Sobre la segunda parte del motivo, relativa a la ejecución de los actos de inspección.

424. A este respecto, las demandantes alegan un único argumento, basado en la abundancia de los documentos que la Comisión fotocopió y se llevó, violando así el secreto de las empresas.

425. Pues bien, el supuesto carácter excesivo del volumen de los documentos cuya copia se llevó la Comisión, que, por otra parte, las demandantes no precisan de ninguna otra manera, no puede constituir, por sí solo, un vicio que afecte al desarrollo de un procedimiento de inspección, cuando, además, la Comisión lleva a cabo una investigación sobre un supuesto cártel entre todos los fabricantes europeos de un sector determinado. Por lo demás, con arreglo al apartado 2 del artículo 20 del Reglamento n. 17, los funcionarios y otros agentes de la Comisión están obligados no divulgar las informaciones que hayan recogido de conformidad con dicho Reglamento y que, por su propia naturaleza, se hallan amparadas por el secreto profesional.

426. Por consiguiente, no ha quedado probada la irregularidad de las visitas de inspección efectuadas por la Comisión.

427. Habida cuenta de estos elementos, el presente motivo debe ser desestimado en su totalidad".

Y sobre la forma de hacer valer la protección que el ordenamiento jurídico reconoce a la confidencialidad de la correspondida mantenida entre los Abogados y sus clientes, frente a las facultades de inspección en materia de competencia, debe mencionarse la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de mayo de 1982 [AM& EUROPE LIMITED, asunto 155/79 ] que, en los apartados 29 a 31 de sus fundamentos, se expresó así:

c) Sobre los procedimientos relativos a la aplicación de la protección de la confidencialidad

29.Cuando una empresa sometida a inspección conforme al artículo 14 del Reglamento n° 17 invoca la protección de la confidencialidad para negarse a presentar, entre los documentos profesionales exigidos por la Comisión, la correspondencia mantenida con su Abogado, le corresponde, en todo caso, facilitar a los agentes de la Comisión los elementos de prueba que permitan determinar si dicha correspondencia reúne los requisitos que justifican su protección legal en el sentido antes indicado, sin por ello tener que desvelar el contenido de aquélla.

30.Si la Comisión estima que no se ha aportado tal prueba, la apreciación de estos requisitos no puede atribuirse a un arbitro o a una autoridad nacional. Tratándose de una apreciación y de una decisión que afecta a las condiciones de actuación de la Comisión en un ámbito tan esencial para el funcionamiento del mercado común como el del respeto de las normas sobre competencia, la resolución de las discrepancias relativas a la aplicación de la protección de la confidencialidad de la correspondencia entre los Abogados y sus clientes sólo puede alcanzarse a nivel comunitario.

31.En tal caso, corresponde a la Comisión ordenar, al amparo del apartado 3 del artículo 14 del Reglamento n° 17, la presentación de la correspondencia discutida y, en su caso, imponer a la empresa una multa, conforme a lo dispuesto en el mismo Reglamento, para sancionar la negativa de la empresa a aportar los elementos de prueba adicionales que la Comisión estime necesarios o a presentar tal correspondencia que, en opinión de la Comisión, no tenga un carácter confidencial legalmente protegido.

32.El hecho de que, en virtud del artículo 185 del Tratado CEE , el recurso interpuesto por la empresa contra este tipo de Decisiones no tenga efecto suspensivo permite responder a la preocupación manifestada por la Comisión por las consecuencias que la duración del procedimiento ante el Tribunal de Justicia puede tener para la eficacia del control que la Comisión debe ejercer sobre el respeto de las normas sobre competencia del Tratado, mientras que, por otra parte, los intereses de dicha empresa quedan salvaguardados por la facultad prevista en los artículos 185 y 186, así como en el artículo 83 del Reglamento de Procedimiento , de ordenar la suspensión de la ejecución de la Decisión adoptada, o cualquier otra medida provisional".

SÉPTIMO.- Los criterios presentes en la jurisprudencia comunitaria europea que acaba de transcribirse no permiten compartir las infracciones que son denunciadas en el motivo de casación segundo de STANPA en relación con la actuación inspectora realizada en la sede de Madrid.

Es decisivo a este respecto la forma en que fue practicada dicha inspección, reflejada en el acta donde quedó formalizada, y en la que se constata lo siguiente:

- Se adjuntaron al acta el listado de los documentos y DVD obtenidos durante la inspección.

- También se adjuntaron varios DVD con copias de archivos informáticos, consistentes en discos grabables que fueron desprecintados en presencia del asistente jurídico de la empresa (perteneciente a un determinado bufete de abogados).

- Quedó en poder de la empresa el acta y un dossier completo de fotocopias de los documentos obtenidos debidamente cotejado.

- Se adjuntaron al acta la relación de documentos recabados en el curso de la inspección en formato papel y en formato electrónico; y también se hizo constar en ella que, una vez analizado su contenido, la Dirección de Investigación de la CNC procedería a la devolución de los documentos no relacionados con el objeto de la investigación.

- Así mismo se hizo constar en el acta la solicitud de que la información recabada durante la inspección tuviese el tratamiento de información confidencial, y que la CNC estimó cautelarmente esa petición requiriendo a la empresa que, en el plazo de diez días, justificara razonadamente para cada uno de los documentos recabados en papel los motivos por los que se solicitaba esa confidencialidad y aportara, en su caso, una versión censurada de los mismos; con la advertencia de que si en el citado plazo no se remitía la contestación, la documentación quedaría incorporada al expediente incoado.

Lo que acaba de exponerse impide compartir el incumplimiento de la protección de la confidencialidad que corresponde a las comunicaciones abogado-cliente señalada en el segundo motivo de casación y, consiguientemente, la vulneración del derecho de defensa ( artículo 24 CE ) que sobre dicha base en ese motivo se denuncia.

Así ha de ser porque en el curso de esa actuación inspectora realizada en la sede de Madrid de STANPA, en presencia y con el asentimiento de su Responsable de Asesoría Legal, no se invocó, respecto de concretos documentos clara y debidamente individualizados e identificados, no se invocó (se repite) específicamente la protección de la confidencialidad de la comunicación abogado-cliente que ampara el derecho de defensa y no se citó el artículo 24 CE a esos específicos efectos. Y, por último, tampoco se señalaron o sugirieron elementos de prueba dirigidos a demostrar que algunos de los elementos intervenidos presentaban rasgos que permitían reconocer en ellos ese carácter de comunicación abogado-cliente que merece la protección de confidencialidad que debe llevar consigo la debida tutela o reconocimiento del derecho de defensa. Por lo cual, STANPA no cumplió con la carga que el apartado 29 de la sentencia de 18 de mayo de 1982 del Tribunal de Justicia de la CEE (asunto 155/79 AM & Europe Limited) impone para que pueda dispensarse la protección de la confidencialidad de la comunicación abogado-cliente de que se viene hablando.

Debe subrayarse, en apoyo de lo que antecede, que el criterio contenido en esta sentencia que acaba de mencionarse pretende, en definitiva, conciliar estas dos metas: asegurar el principio eficacia en lo que hace a la debida protección del libre juego de la competencia; y asegurar, también, todas las garantías que son inherentes al derecho de defensa y, entre ellas, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente. Y esa conciliación se logra mediante esa carga impuesta a quien reclame la protección de la confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, pues está dirigida a evitar que su gratuita invocación pueda ser un obstáculo injustificado de las potestades reconocidas en el ordenamiento jurídico para asegurar que la protección del libre juego de la competencia alcance las debidas cotas de eficacia.

Como igualmente debe señalarse que el desarrollo argumental del segundo motivo de casación realiza extensas exposiciones sobre las razones por las que la protección de la confidencialidad de la comunicación abogado-cliente forma parte del derecho de defensa y sobre sus apoyos normativos y jurisprudenciales, pero no hace referencia a que esa protección fuera reclamada bien en el acto de la inspección, bien posteriormente, respecto de concretas comunicaciones abogado-cliente.

OCTAVO.- Esa misma jurisprudencia comunitaria conduce, simultáneamente, a acoger el segundo de motivo de casación del Abogado del Estado y a desestimar el tercer motivo del recurso de STANPA.

El segundo motivo de casación de Abogado del Estado debe alcanzar éxito porque la limitación de las potestades de intervención que la sentencia recurrida establece en relación con el cumplimiento de las autorizaciones domiciliarias concedidas para llevar a cabo las actuaciones de inspección no es conforme con el criterio presente en ese apartado 24 antes transcrito de la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989 [DOW CHEMICAL IBÉRICA, asuntos acumulados 97 a 99/87 ]. Criterio que se viene a enmarcar en esa meta de eficacia de la protección de la libre competencia que antes se apuntó y en la necesidad de evitar obstáculos que de manera injusticada puedan impedir la actuación inspectora.

Ha de acogerse, pues, la indebida aplicación del derecho a la inviolabilidad del domicilio que el representante de la Administración reprocha a la sentencia recurrida, y coincidir con él en que no fue correcta la vulneración de ese derecho fundamental declarada por el fallo de la Audiencia Nacional.

Y el fracaso del tercer motivo del recurso de STANPA es una necesaria consecuencia de lo que acaba de razonarse.

NOVENO.- Procede, pues, estimar los recursos de casación, anular la sentencia recurrida y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia en los términos que resultan de lo antes razonado y se expresarán en el fallo.

En cuanto a costas, no se advierten circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las causadas en la instancia y cada parte abonará las suyas de las correspondientes a esta casación (artículo 139 de la LJCA).

FALLAMOS

1.- Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la ASOCIACION NACIONAL DE PERFUMERÍA Y COSMÉTICA (STANPA) y la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (en el recurso contencioso-administrativo núm. 3/2008); y anular esta sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

2.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por STANPA en el proceso de instancia en la parte dirigida contra la actuación inspectora llevada a cabo el 19 de junio de 2008 en su sede de Barcelona por los funcionarios de la Comisión Nacional de la Competencia [CNC] y contra la resolución de 3 de octubre de 2008 del Consejo de la CNC, que desestimó la impugnación planteada contra esa concreta actuación inspectora de Barcelona; y anular estos actos administrativos por no ser conformes a Derecho.

3.- Desestimar ese mismo recurso jurisdiccional de STANPA en la parte dirigida contra la actuación inspectora realizada en la fecha antes indicada en la sede de Madrid y contra la desestimación que, en relación con la impugnación administrativa planteada frente a esta segunda actuación inspectora, fue decidida por la mencionada resolución de 3 de octubre de 2008 del Consejo de la CNC, por ser conformes a Derecho estos actos administrativos en lo que ha sido objeto de discusión en este proceso.

4.- No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y disponer que cada parte abone las suyas en la que corresponden a esta fase de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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