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Las engañosas ventajas de inscribir un contrato de arrendamiento en el registro de la propiedad

Fuente: La Ley.
Autora: M.ª José ACHÓN BRUÑÉN. Doctora en Derecho Procesal.

I. EXIGENCIAS PARA INSCRIBIR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

El art. 2.5 LH prevé la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

En cumplimiento de lo ordenado en el ap. 2 de la disp. adic. 2.ª Ley 29/1994, de 29 de noviembre, se dictó el RD 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos.

Para inscribir un contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad es necesario escritura notarial o la elevación a escritura pública del documento privado de este contrato (art. 2 del Real Decreto) (1) , indicando los datos identificativos de los contratantes, la duración pactada, la renta inicial y las demás cláusulas que las partes hubieran libremente acordado (art. 4 del Real Decreto). Asimismo, es necesario liquidar el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (art. 254 LH).

Cuando la finca arrendada conste inscrita bajo folio registral independiente se consignarán por el notario, incluso si no aparecen reflejados en el documento privado del contrato, todos los datos sobre la población, calle, número y situación dentro del edificio de la finca arrendada, superficie y linderos de esta. Se harán constar también los datos de inscripción en el Registro y, en su caso, el número correlativo que tuviere asignado la finca arrendada en la propiedad horizontal, así como la cuota de comunidad correspondiente a la misma cuando se haya pactado que los gastos generales sean a cuenta del arrendatario. Si la finca arrendada no coincide con la que tiene abierto folio registral y es una parte de esta (lo que puede ocurrir en el supuesto de arrendamiento de una vivienda o local que constituye parte integrante de un edificio no constituido en régimen de propiedad horizontal; o en aquellos casos en que se arriendan varias entidades y/o partes sin constituir unidades registrales propias e independientes), se describirá aquella con las mismas circunstancias antedichas, pero no será necesario describir el resto del edificio o vivienda (art. 3 del Real Decreto) (2) . No es obstáculo que suspenda la inscripción del contrato la circunstancia de que la finca arrendada no forme folio registral independiente en el Registro, siempre que el edificio en su conjunto o la totalidad de la finca figuren inscritos a nombre del arrendador (art. 6 del Real Decreto) (3) .

II. ESCASA PROTECCIÓN DEL ARRENDATARIO QUE INSCRIBE SU DERECHO

En la Ley 4/2013 el legislador pretende convencernos de que inscribir los arrendamientos de vivienda supone una protección plena para el arrendatario. A favor de la inscripción se ha alegado que la misma resulta beneficiosa en un triple sentido: en primer lugar, permite proteger al arrendatario sin perjudicar los derechos de tercero frente a los actos dispositivos realizados por el arrendador; en segundo lugar, agiliza los procedimientos de desahucio en caso de impago y en tercer lugar fomenta el mercado del alquiler (4) .

A nuestro juicio, si se quería potenciar el arrendamiento de viviendas mejor hubiera sido otorgar facilidades a los arrendadores para recuperar sus viviendas en caso de impago, eximiéndoles de la exigencia de abonar la tasa judicial para interponer el juicio de desahucio y exceptuando la necesidad de abogado y de procurador para iniciar el proceso y para continuarlo si el deudor no se opusiere y, por ende, no fuera necesario celebrar vista, pues aunque bien es cierto que en principio los honorarios y derechos de dichos profesionales se pueden repercutir en la tasación de costas —por lo que serán de cargo del demandado— hay que tener en cuenta que, salvo que se haya declarado su temeridad, de letrado sólo estará obligado a pagar hasta un límite de la tercera parte de la cuantía del proceso (art. 394.3 LEC) y, en el caso de que le sea reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, el arrendatario no deberá abonar importe alguno, salvo que en tres años venga a mejor fortuna (art. 36.2 Ley de asistencia jurídica gratuita).

1. Inseguridad del arrendatario que inscribe su contrato en el Registro en cuanto al plazo en que no puede ser obligado al desalojo

Aun cuando el arrendatario inscriba su contrato en el Registro y cumpla regularmente sus obligaciones, no puede estar seguro del plazo en que no va a ser obligado al desalojo.

En primer lugar, el cauteloso arrendatario que ha elevado a escritura pública su contrato locaticio, con el gasto añadido que ello conlleva, no podrá evitar que el arrendador le reclame la vivienda transcurrido un año, si necesita la misma para hogar propio o de un familiar de primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, en cuyo caso no operará la prórroga forzosa para el arrendador de hasta tres años que contempla el art. 9.1 LAU (5) La única manera de que el arrendatario se asegure de que el arrendador no le va a reclamar la vivienda transcurrido un año no es inscribir su contrato en el Registro sino pactar una duración inicial superior a una anualidad, pues, en tanto el art. 9.3 LAU establece que si el arrendador necesita la vivienda «no procederá la prorroga», en el supuesto de que el contrato se hubiera firmado por plazo de varios años en puridad, al no haber prórroga, no se da el presupuesto formal que exige el precepto, por lo que el arrendador no le podrá reclamar la vivienda al año. Bien es cierto que parte de la doctrina (6) ha puesto de manifiesto que no parece que esta fuese la intención del legislador, sino que más bien pudiera ser un error técnico LAU, pero, sea o no un lapsus legal, del tenor literal del precepto se infiere que el arrendador no podrá reclamar al año la vivienda arrendada alegando necesidad cuando la duración pactada sea superior a una anualidad, pues lo único que puede evitar al año es la prorroga.

En segundo lugar, el arrendatario cuyo arrendamiento conste inscrito en el Registro, con independencia de la duración pactada, no podrá evitar que este se extinga cuando siendo el arrendador un usufructuario, superficiario u otra persona con un análogo derecho de goce sobre el inmueble concluya su derecho posesorio, pues así lo establece el art. 13.2 LAU con independencia de la publicidad registral.

En tercer lugar, y aun cuando es cierto que la inscripción en el Registro del contrato de arrendamiento protege al arrendatario de una eventual subasta de la vivienda por deudas del arrendador (art. 13.1 LAU), la subsistencia del arrendamiento tan sólo será posible cuando su inscripción figure en el Registro con anterioridad a la carga que ocasiona la ejecución, por lo que, si como es habitual, la hipoteca se ha constituido para la adquisición de la vivienda, al figurar en el Registro con carácter previo al arrendamiento, por aplicación del art. 674 LEC se extinguirá tras la enajenación forzosa con independencia de su constancia registral.

Con base en lo antedicho, a nuestro juicio al arrendatario tan sólo le convendrá inscribir el arrendamiento cuando el arrendador sea el propietario del inmueble (no un usufructuario, superficiario o persona con análogo derecho de goce) y siempre que no hubiese una hipoteca inscrita o un embargo anotado en el Registro con anterioridad. Además, tan sólo resultará oportuna la inscripción en el caso de que la duración pactada en el contrato sea superior a un año, pues si así no fuere, no podrá confiar en que, aun estando inscrito, se prorrogue hasta tres años, ya que el arrendador podrá evitar la prórroga forzosa si necesita la vivienda para destinarla a hogar propio o de los familiares a que hace referencia elart. 9.3 LAU, pues aun cuando el arrendatario pudiera prever que el propietario no va a alegar dicha necesidad por disponer de otras viviendas, nada le asegura que este no enajene dicho inmueble y que el nuevo adquirente necesite la vivienda.

2. Enajenación voluntaria de la vivienda: brechas legislativas que desamparan a los arrendatarios que han inscrito su contrato y protegen a los que no han inscrito

Conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga de hasta tres años, así como la prórroga de un año posterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 de la Ley Hipotecaria». Con base en dicho precepto el Colegio de Registradores ha puesto de manifestó en circulares informativas que sólo es necesario hacer constar en el Registro nuevas prórrogas del arrendamiento cuando estas no sean las legalmente previstas, surtiendo efecto la inscripción no sólo por el plazo pactado sino también por la duración de las prorrogas legales.

De todos modos, el arrendatario cuyo arrendamiento conste inscrito en el Registro no se puede considerar totalmente protegido en caso de transmisión de la vivienda:

Por un lado, no siempre podrá hacer valer frente al adquirente la prórroga legal de hasta tres años, pues lo que el art. 10.2 predica decae frente a lo establecido en el art. 9.3, habida cuenta de que el comprador de la vivienda puede alegar que necesita la misma para destinarla a hogar propio o de familiares cercanos cuando haya transcurrido un año desde que se concertó el contrato locaticio. Para evitar el desamparo que puede sufrir el arrendatario que ha confiado en la protección de la publicidad registral se ha llegado a proponer la conveniencia de que el adquirente de vivienda arrendada, que se subroga en la posición del arrendador (por estar inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad), no pueda oponerse a la prorroga alegando necesitar la vivienda ex art. 9.3 LAU (7) .

Por otro lado, la expresión que emplea el art. 10.2 tampoco resulta adecuada dado que el mismo dispone que «el derecho de prórroga de hasta tres años, así como la prórroga de un año posterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones delart. 34 de la Ley Hipotecaria»), siendo que en caso de arrendamiento inscrito al adquirente del inmueble no se le puede «imponer» más que la prórroga de hasta tres años del art. 9.1 LAU (con la excepción que prevé el art. 9.3), pero no la de otro año más, pues así se infiere de lo dispuesto en el art. 10.1 en que se establece que la prorroga por otra anualidad en los contratos que hubieren alcanzado al menos tres años puede dejarse sin efecto por el arrendador comunicando al arrendatario su intención de concluir el contrato con al menos treinta días de antelación.

Resulta paradójico que en caso de transmisión voluntaria de la vivienda el arrendatario que haya inscrito su derecho en el Registro pueda quedar desamparado mientras que el que no lo haya inscrito se encuentre protegido si el adquirente no reúne los requisitos del art. 34 LH.

De una interpretación a sensu contrario del art. 14 LAU la doctrina (8) infiere que subsistirá el arrendamiento no inscrito tras la enajenación de la vivienda si el adquirente no reúne los requisitos del art. 34 LH.

Con base en dicha exégesis, ya no es tan beneficioso inscribir el arrendamiento, dado que todo adquirente que tenga conocimiento de su existencia deberá soportarlo al no poderse reputar de buena fe. Esta interpretación pudiera parecer arriesgada, pero resulta coherente, si se tiene en cuenta que los arrendamientos de vivienda no pueden hallarse menos protegidos que los destinados a un uso distinto y para estos art. 29 LAU predica que «el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria». Por consiguiente, subsistirá el arrendamiento no inscrito si el adquirente del inmueble lo conoce, lo que es bastante normal que acontezca, por ser un hecho notorio y por figurar en la escritura de compraventa dicha circunstancia. A estos efectos, el art. 25.5 LAU establece que cuando la vivienda enajenada no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo en la escritura, bajo pena de falsedad en documento público. Difícilmente cabe pensar que un comprador pueda adquirir una vivienda desconociendo que se encuentra alquilada, pues es lógico presumir que habrá visitado la misma; tan sólo podría albergarse dicha duda en el caso de adquisiciones en bloque de varios inmuebles. Además, la doctrina (9) se muestra rigurosa en la apreciación de la buena fe, considerando que no basta con el solo desconocimiento o la ignorancia por parte del adquirente del inmueble del contrato arrendaticio sino que para que esta pueda otorgar la especial protección que proporciona el art. 34 LH, resulta necesario un mínimo de diligencia por parte del adquirente en orden a conocer la situación real de la finca con independencia de lo que figure en el Registro de la Propiedad.

En todo caso, y a los efectos de la subsistencia del arrendamiento, en modo alguno presenta relevancia que en el contrato de arrendamiento se hubiera establecido una cláusula por la cual no se extinguiría por una futura venta de la vivienda, dado que no vinculará al comprador (10) , por lo que si este reúne los requisitos del art. 34 LH y el arrendamiento no consta inscrito se extinguirá y si figura en el Registro el comprador se deberá subrogar en la posición del arrendador. Distinto será el caso de que se incluya un pacto por el cual el arrendador se comprometa a no vender la finca mientras esté vigente el arriendo o que se fije una indemnización concreta y elevada que cubra los daños y perjuicios en el supuesto de rescisión del contrato por venta del inmueble, lo cual tendrá efectos con independencia de que en el contrato de compraventa se pudiera repercutir dicha indemnización al adquirente de la vivienda.

A nuestro juicio, no se debería haber remitido en el art. 14.1 al art. 34 LH, estableciendo que: «El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito». Dichos requisitos suponen que el adquirente sea de buena fe, que adquiera a título oneroso, de persona que figure en el Registro con facultades para transmitir el bien y que inscriba su derecho; pero si la buena fe la referimos al conocimiento del arrendamiento, difícilmente la va a tener el adquirente si este consta en el Registro. El legislador debería haber establecido la oponibilidad del arrendamiento inscrito frente a todo adquirente del inmueble, pues aunque este no reúna los requisitos del art. 34 LEC, lógico es pensar que los efectos deben ser los mismos que los que predica el art. 14.1 LAU, de manera que el comprador se deberá subrogar en la posición del arrendador. Asimismo, se debería haber regulado expresamente el supuesto de enajenación de vivienda cuyo arrendamiento no constara inscrito cuando el adquirente no reuniera los requisitos del art. 34 LH,pues, aunque pudiera haber sido otra la voluntas legislatoris, con la actual redacción del art. 14.1 el arrendamiento debe subsistir.

3. Subasta de la vivienda arrendada: menor protección del arrendatario que no ha inscrito su derecho en el Registro que en caso de venta voluntaria

Distinto tratamiento legal se concede al arrendamiento no inscrito en el Registro en caso de venta de la vivienda en pública subasta, pues conforme al art. 13.1 LAU se extinguirá en todo caso con independencia de que el rematante o adjudicatario conozca su existencia, es decir, al margen de que este ostente buena fe, mientras que en caso de venta voluntaria para que la extinción se produzca el adquirente debe reunir los requisitos del art. 34 LH.

El adquirente de una vivienda arrendada se encuentra más protegido en las enajenaciones forzosas que en las voluntarias, ya que en estas últimas si no reúne los requisitos del art. 34 LH (v. gr. si conociera el arrendamiento) debería soportar el mismo aun cuando no estuviera inscrito, lo que no acontece en las ventas en subasta.

De todos modos, para que subsista un arrendamiento tras la subasta de la vivienda no sólo es necesario que conste en el Registro sino que dicha inscripción se haya practicado con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca y teniendo en cuenta que esta última se suele constituir al adquirir el inmueble, de poco va a servir al arrendatario haber inscrito su contrato con posterioridad.

4. Finca no inmatriculada: desprotección del arrendatario que no ha podido inscribir el arrendamiento en el Registro en caso de enajenación voluntaria de la vivienda

En el supuesto de venta voluntaria de vivienda no inmatriculada elart. 14.2 establece que «se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero delartículo 1571 del Código Civil», por lo que como regla general el adquirente podrá extinguir el arrendamiento (11) lo que a nuestro juicio resulta injusto, pues el arrendatario se ha visto imposibilitado para inscribir su contrato en el Registro dado que el inmueble ni siquiera constaba en el mismo.

Resulta paradójico que si la vivienda estuviera inmatriculada pero el arrendatario no hubiera querido inscribir su arrendamiento, este pudiera subsistir tras la venta voluntaria del inmueble cuando el adquirente no reuniera los requisitos del art. 34 LH, mientras que si la vivienda no estuviera inscrita en el Registro (razón por la que el arrendatario no ha podido inscribir el arrendamiento), en tanto que el art. 14.2 LAU no exige que el adquirente reúna los requisitos del art. 34 LH (entre otros la buena fe) podrá extinguirlo.

Para salvar dicha desigualdad, parte de la doctrina (12) considera que dado que el art. 14.2 remite al art. 1571 CC y este establece como salvedad a la terminación del arrendamiento «lo dispuesto en la Ley Hipotecaria», la remisión a este texto legal podría conllevar que si el adquirente no reuniera los requisitos del art. 34 LH (por ejemplo, conociera la existencia del arrendamiento) debería soportar el mismo.

Más adecuado es el tratamiento legal de la finca no inscrita en caso de que se enajene en subasta, pues conforme al art. 13 «se estará a la duración establecida en el apartado 4 del art. 9», de lo que se infiere que durará tres años aunque teniendo en cuenta los desafortunados términos del art. 13.2 dicha tesis tampoco resulta pacífica, por lo que parte de la doctrina (13) se pronuncia a favor de su extinción.

El problema radica en que el art. 9.4 LAU (al que remite el art. 13) en un principio establece que durarán tres años los arrendamientos de vivienda no inmatriculada que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario; pero seguidamente previene que si el arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el art. 1571 CC, lo que supone que, como regla general, el adquirente podrá extinguir el arrendamiento.

Por nuestra parte, y a pesar de la ambigüedad legal, dada la expresión contenida en el art. 13 («se estará a la duración establecida en el apartado 4 del art. 9») parece que el legislador pretende que la duración del arrendamiento de vivienda no inmatriculada sea de tres años si se subastara la misma, pues en otro caso hubiera empleado la expresión «se estará a lo establecido en el apartado 4 del art. 9». Corrobora nuestra tesis el hecho de que para los casos de enajenaciones voluntarias de la vivienda arrendada el art. 14 LAU se haya pronunciado con una expresión diferente, previendo que «si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1571 del Código Civil», lo que supone que el adquirente tendrá derecho a rescindir el contrato de arrendamiento. La doctrina (14) se pregunta por qué el legislador ha contemplado distintas soluciones para los arrendamientos no inscritos, dependiendo de que sean objeto de enajenación forzosa o de venta voluntaria e incluso considera que a este respecto el art 13.1 in fine debería remitir al art. 14.2 y no al art. 9.4 de dicho texto legal.

III. DESVENTAJAS DE LA INSCRIPCIÓN DEL ARRENDAMIENTO PARA EL ARRENDADOR

Tampoco para el arrendador resulta ventajosa la inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad, si acaso lo contrario.

1. Mayores gastos

La inscripción del arrendamiento puede ocasionar mayores gastos al arrendador:

Por un lado, cuando transcurridos los tres primeros años desee no prorrogar el contrato otro año más deberá notificarlo al arrendatario(con treinta días de antelación) por acta notarial (15) , con el objeto de que esta sirva de título para la cancelación del arrendamiento (art. 7.4 RD 297/1996), mientras que si el contrato no estuviera inscrito dicha notificación podría ser realizada de cualquier otro modo, incluso por correo electrónico (art. 4.6 LAU), lo que resulta mucho más económico.

Por otro lado, en el supuesto de que el arrendatario abandone la vivienda sin cancelar previamente la inscripción del arrendamiento, el arrendador cargará con dicho trámite, por lo que si el arrendatario ha dejado cantidades pendientes de pago a los gastos ordinarios de un proceso de desahucio [tasa judicial (16) , abogado y procurador], se unirán los de cancelación de la inscripción.

Esperemos que al menos el legislador dé pronto cumplimiento a lo establecido en ladisp. final 2.ª Ley 4/2013 conforme a la cual en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de dicha Ley, el Gobierno debe adaptar la regulación contenida en él, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los contratos de arrendamientos urbanos, a las previsiones de la misma, en especial en lo concerniente a las condiciones de cancelación de la inscripción de los arrendamientos y a la modificación de los aranceles notariales y registrales aplicables. Lavoluntas legislatoris es abaratar los gastos de inscripción y de cancelación de los arrendamientos en aras de potenciar su inscripción, pero hasta el momento —e incumpliendo el plazo concedido— dicho Real Decreto no ha sido modificado. Con la legislación vigente, tan solo se contempla en el art. 8 de dicho Real Decreto una reducción del 25 % de los honorarios de notarios y registradores en los contratos de arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos. En todo caso, como ha puesto de manifiesto la doctrina (17)el problema no es que cueste menos inscribir un arrendamiento en el Registro sino que se impone un coste para obtener unos efectos que la posesión material debería otorgar, errando el legislador en la solución propuesta dado que la inscripción del arrendamiento en el Registro no es la única solución para proteger al arrendatario aunque sí la más costosa.

El legislador pretende proteger al arrendatario que inscriba su arrendamiento a costa de dejar desamparado al que no inscribe, peroparadójicamente a consecuencia de las fisuras legales el arrendatario cuyo contrato no accede al Registro puede conseguir igual protección por la mera publicidad posesoria frente al comprador del inmueble que conoce su existencia y que por ende no se puede reputar de buena fe. El art. 14.1 LAU sólo ampara al adquirente que reúne los requisitos del art. 34 LH permitiéndole extinguir el arrendamiento si no está inscrito, pero no contempla similar derecho a favor del comprador de la vivienda que no reúne dichos requisitos, entre otros la buena fe, lo que en el terreno que nos ocupa supone el desconocimiento del arrendamiento.

2. Mayores dificultades para enajenar o gravar el inmueble

Un arrendamiento inscrito constituye una carga que puede dificultar al arrendador la concesión de una futura hipoteca sobre el inmueble y con ello la concesión de crédito, dado que en caso de impago el rematante o adjudicatario deberá respetar el mismo por la duración pactada (art. 13.1 LAU), lo que provocará la depreciación del bien en la subasta o que la misma quede desierta. Además, aun cuando el plazo que conste en el Registro fuera inferior a tres años el arrendatario tendrá derecho a que el contrato se prorrogue hasta que se cumpla dicho plazo (art. 10.2 LAU).

En el supuesto de que el inmueble sea embargado por deudas del arrendador aunque dicha carga figure inscrita en el Registro, difícilmente el secretario judicial va a poder descontarla del valor de tasación del bien en aras de hallar el valor de liquidación o valor de subasta ex art. 666 LEC al no otorgarle el legislador los parámetros necesarios para cuantificar su importe. A nuestro juicio, al menos sería necesario tenerla en cuenta por el perito en el momento de tasar el bien, lo que encuentra el escollo de su falta de previsión normativa (18) , pues el art. 638.3 LEC establece, sin excepción alguna, que la tasación de bienes o derechos se hará por su valor de mercado, sin atender, en caso de bienes inmuebles, a las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos; no obstante, dicho precepto se remite respecto de estos extremos a la liquidación del secretario judicial, por lo que a nuestro juicio la coherencia —que no el tenor de la ley— permite defender que las cargas que no se puedan descontar en la liquidación de cargas por ser de un valor indeterminado (v. gr. un arrendamiento inscrito con anterioridad a la anotación preventiva de embargo) al menos se deban tener en cuenta por el perito.

Asimismo, el arrendamiento inscrito también dificultará al propietario la venta del inmueble, pues el adquirente se deberá subrogar en su posición conforme dispone elart. 14.1 LAU, por lo que si ya es actualmente difícil vender una vivienda con un arrendamiento inscrito la dificultad se multiplica.

3. Engañosa pronta recuperación de la vivienda sin necesidad de iniciar un juicio de desahucio si el arrendamiento estuviera inscrito

Pudiera parecer que elart. 27.4 LAU contempla una prerrogativa a favor del arrendador cuando el arrendamiento figure inscrito en el Registro.

Dicho precepto establece que si se hubiera estipulado en el contrato que el arrendamiento de vivienda quedaba resuelto por falta de pago de la renta y que debía restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador, la resolución tendrá lugar de pleno derecho una vez se haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario instándole el pago o cumplimiento en el domicilio designado al efecto en la inscripción, siempre y cuando este no haya contestado al requerimiento en los diez días hábiles siguientes, o haya aceptado la resolución de pleno derecho, todo ello por medio del mismo juez o notario que hizo el requerimiento.

El problema es que la eficacia práctica de dicho precepto es muy limitada dado que ab initio su ámbito de aplicación resulta restringido, pues no se puede utilizar para rescindir el contrato ante cualquier incumplimiento del arrendatario sino sólo cuando este no haya pagado la renta, ya que ni siquiera se refiere al impago de otras cantidades a su cargo (donde se podrían incluir los gastos de comunidad y los tributos que se le hubieran repercutido en el contrato). Tampoco es válido que el requerimiento se practique por cualquier medio fehaciente sino que tiene que ser por medio de notario o juez en el domicilio señalado al efecto en la inscripción aunque a nuestro juicio se podría aceptar que se practicare en dirección distinta como en el lugar de trabajo no ocasional.

Además, la norma plantea serias dudas hermenéuticas que vamos a analizar a continuación.

A) El artículo 27.4 LAU no facilita el desahucio si el arrendatario no coopera

El art.27.4 LAUno soluciona el problema de que el arrendatario no entregue la vivienda voluntariamente para lo que de nada servirá al arrendador la cancelación de la inscripción del arrendamiento en el Registro y que el contrato se dé por rescindido, pues para recobrar la posesión no le quedará más remedio que acudir a los tribunales, ya que el legislador establece que el contrato queda resuelto si el arrendatario no se opone, pero no precisa cómo se producirá el desalojo si se opone o cuando, aun no oponiéndose, no entregue la vivienda.

El art. 27.4 tan sólo puede resultar efectivo si el arrendatario colabora y devuelve la vivienda o cuando, aun no entregando las llaves, abandone la misma, dado que el arrendador podrá conseguir por esta vía rescindir el contrato sin la necesidad de acudir a un juicio de desahucio, pudiendo iniciar un juicio verbal o incluso un monitorio para reclamar, en su caso, las cantidades adeudadas. No obstante, ni siquiera en este caso el art. 27.4 nos convence, pues si el arrendatario ha desalojado la vivienda, lógico es presumir que va a resultar negativo el requerimiento judicial o notarial practicado en dicha dirección; problema que tan sólo podría solventarse considerando con parte de la doctrina (19) que si la comunicación ha sido practicada en el domicilio señalado al efecto, se debe reputar válida.

El legislador ha establecido una suerte de procedimiento de jurisdicción voluntaria que quiebra en caso de oposición o resistencia del arrendatario. Además, resulta reprobable que no se matice que no es suficiente con una oposición genérica del arrendatario, exigiéndose que este deba concretar la causa.

Si el arrendador acudiera finalmente a un juicio de desahucio para recuperar la posesión, a nuestro juicio el requerimiento efectuado judicial o notarialmente debería impedir la enervación en caso de que la demanda se presentara al menos treinta días después; no obstante, si el arrendatario atendiere dicho requerimiento no se podrá considerar una primera enervación en aras de impedir otra posterior.

B) El artículo 27.4 LAU no cuenta con el correspondiente desarrollo procesal

Resulta reprobable que el art. 27.4 no disponga de su correspondiente proyección procesal, pues debería haberse previsto en la LEC la forma de solicitar y de practicar el requerimiento judicial al arrendatario, máxime teniendo en cuenta que la competencia se atribuye directamente al juez, lo que ni siquiera se cohonesta con lo dispuesto en el art. 152 LEC que establece que los actos de comunicación en materia civil se realizan bajo la dirección del secretario judicial y se ejecutan por el funcionario de auxilio o por el procurador de la parte que así lo solicite; sin embargo el art. 27.4 con una claridad meridiana se refiere al juez que «hizo» el requerimiento, siendo que a nuestro juicio más adecuado sería que se refiriera al juez que «ordenó» el requerimiento.

Además, ni siquiera se prevé en la LEC el cauce procesal por medio del cual los arrendadores pueden solicitar la realización de dicho requerimiento, por lo que ni aquellos conocen con qué denominación llamar a su petición ni los juzgados cómo registrar la misma. Parte de la doctrina (20) considera que el requerimiento judicial a que se refiere el art. 27.4 no puede ser otro que el que prevé el art. 440.3 LEC en el desahucio por falta de pago, pero si es necesario iniciar un juicio de este tipo con el objeto de aplicar lo que dispone el art. 27.4 LAU, pocas son las ventajas que concede el precepto. También se llega a afirmar que se podría iniciar un acto de conciliación o un monitorio (21), pero la idea tampoco nos convence.

El art. 27.4.II establece que el título aportado al procedimiento registral, junto con la copia del acta de requerimiento, de la que resulte la notificación y que no se ha contestado por el requerido de pago o que se ha contestado aceptando la resolución de pleno derecho, será título suficiente para practicar la cancelación del arrendamiento en el Registro de la Propiedad. Surge el problema de que el arrendatario que en un principio hubiera guardado silencio pretenda interponer un proceso ulterior contra el arrendador, lo que en nuestra opinión resulta posible, pues si el juicio de desahucio por falta de pago o expiración del plazo no tiene efecto de cosa juzgada, menos todavía un requerimiento con visos de jurisdicción voluntaria.

C) El artículo 27.4 exige al arrendador sacrificar la fianza arrendaticia a favor de los titulares de cargas posteriores si pretende cancelar el arrendamiento

El defecto mas reprobable de que adolece el art. 27.4 es que exige al arrendador «sacrificar» la fianza prestada por el arrendatario, la cual deberá pasar de estar depositada en el organismo público correspondiente a quedar en manos de los que hayan inscrito o anotado cargas posteriores sobre el arrendamiento,

A estos efectos, el art. 27.4.III LAU establece que si hubiera cargas posteriores que recaigan sobre el arrendamiento, resulta preciso para su cancelación justificar la notificación fehaciente a los titulares de las mismas, en el domicilio que obre en el Registro, y acreditar la consignación a su favor ante el mismo notario de la fianza prestada por el arrendatario. Esta disposición legal resulta desconcertante, no sólo porque olvida la posibilidad de consignación judicial (previendo sólo la notarial) sino porque establece una preferencia en el cobro de acreedores posteriores. Con base en dicho precepto sería lógico que al arrendatario que inscriba su derecho se le exigieran dos meses de fianza en aras de no dejar al arrendador sin ninguna garantía; sin embargo, el art. 17.2 LAU dispone que en ningún caso podrá el arrendador exigir el pago anticipado de más de una mensualidad de renta.

Por lo demás, y aunque el sentido común nos dicta que antes de depositar la fianza a favor de los titulares de cargas posteriores se debiera detraer por el arrendador la cantidad correspondiente para cubrir desperfectos en la vivienda e incumplimientos del arrendatario, lo cierto es que la ley no establece dicha previsión; además, dado que la fianza es de un mes de renta, a poco que se descontara por desperfectos y rentas impagadas se podría agotar la misma quedando sin contenido esta disposición legal.

No obstante, y aunque la norma no establece matización alguna tampoco consideramos coherente consignar la fianza a favor de cualesquiera titulares de cargas posteriores, pues si después del arrendamiento ha inscrito su derecho un subarrendatario ¿qué sentido tiene depositar la fianza del arrendatario-subarrendador a favor del subarrendatario?

En esta tesitura, procede preguntarse a qué inscripciones posteriores al arrendamiento se refiere el legislador; parte de la doctrina (22)considera que se puede incluir el supuesto del embargo del derecho de traspaso, el problema es que el art. 27.4 no es aplicable a los arrendamientos para uso distinto a vivienda, por lo que resulta más adecuado defender que el legislador está pensando en un embargo de la fianza en pago de deudas del arrendatario (23) .

IV. LAS MENORES VENTAJAS DE LA INSCRIPCIÓN PARA LOS ARRENDAMIENTOS DISTINTOS A VIVIENDA

En los arrendamientos para uso distinto a vivienda aunque la inscripción del arrendamiento en el Registro también resulta factible, todavía conlleva menores ventajas para el arrendador y para el arrendatario:

En primer lugar, el art. 27 LAU tan sólo permite la resolución anticipada del contrato en caso de falta de pago, previo requerimiento notarial o judicial, siempre que el arrendatario no conteste en el plazo de diez días o conteste aceptando la resolución si se trata de un arrendamiento de vivienda.

En segundo lugar, tampoco existe ningún precepto similar alart. 14 LAU que prevea la subsistencia del arrendamiento inscrito en el Registro si el arrendador enajenare el inmueble. El art. 29 contempla el supuesto de la enajenación de la finca arrendada no exigiendo más presupuestos para que el arrendamiento subsista que el adquirente no reúna los requisitos del art. 34 LH; no obstante, como hemos predicado en líneas anteriores, a pesar de lo que en una primera apreciación pudiera parecer, también el arrendamiento de vivienda no inscrito subsistirá en caso de venta voluntaria si el comprador no reúne dichos requisitos.

En tercer lugar, el art. 13 LAU que protege al arrendatario de vivienda que ha inscrito su derecho con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca frente al rematante o adjudicatario si llegara a subastarse la vivienda tampoco resulta aplicable cuando el inmueble arrendado está destinado a otros usos.

Cuando se subasta un inmueble no destinado a vivienda no existe previsión legal expresa, por lo que pudiera pensarse en aplicar, merced a la analogía, lo dispuesto en el art. 13; el problema de dicha interpretación es que se opone al sistema de fuentes contemplado en el art. 4.3 LAU, conforme al cual los arrendamientos para uso distinto a vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el CC, no remitiéndose al Título II donde se regulan los arrendamientos de vivienda.

Parte de la doctrina (24) considera aplicable en estos supuestos el art. 1571 CC el cual establece la facultad del adquirente de extinguir el arrendamiento a consecuencia de la venta del bien, salvo pacto en contrario o lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. En caso de venta en subasta dicho pacto entre vendedor y comprador no puede existir, por lo que solo si el arrendamiento figurara con anterioridad en el Registro subsistiría.

No obstante, a nuestro juicio la tesis más acertada es considerar aplicable lo que dispone el art. 29 LAU dado que «este se refiere con carácter general a la enajenación de inmuebles no destinados a vivienda sin distinguir entre ventas voluntarias o forzosas, de manera que el adquirente de la finca sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si no reuniera los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria» (25) . De todos modos, esta interpretación suscita el inconveniente de que un contrato de arrendamiento de un local de negocio estará más protegido que otro de vivienda pues mientras este último se extinguirá tras la subasta si no consta inscrito con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, el primero subsistirá a menos que el adquirente reúna los requisitos del art. 34 LH, lo que en una enajenación forzosa no ocurrirá cuando el rematante conozca por el anuncio de la subasta la situación posesoria del local.

(1)

Véase sobre este particular: RDGRN de 5 de junio de 2012.

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(2)

Cfr. ÁVILA NAVARRO, P., «Inscripción y cancelación de arrendamientos urbanos», en Sepín. Arrendamientos Urbanos, mayo, 1996.

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(3)

En el supuesto de que la finca arrendada no forme folio registral independiente en el Registro, sin necesidad de segregación o de constitución previa de la propiedad horizontal, es suficiente con que la finca arrendada haya quedado suficientemente delimitada con expresión de su superficie, situación y linderos. La inscripción se practicará en el folio abierto para la totalidad del edificio o de la finca aunque cuando, a juicio del Registrador, la claridad de los asientos así lo requiera, o si lo solicita el presentante, la inscripción del arrendamiento de parte de la finca registral se practicará en folio independiente, bajo el mismo número y el de orden correlativo que le corresponda, haciendo constar la apertura del nuevo folio por nota de referencia al margen de la inscripción de dominio (art. 6 RD 297/1996, de 23 de febrero).

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(4)

Véase: CORREDOR SIERRA, B., «La inscripción de los arrendamientos en el Registro de la Propiedad, un beneficio para todas las partes», en El País. Economía, de 16 de diciembre de 2013.

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(5)

La prerrogativa que ofrece el art. 9.3 LAU no puede operar a favor del arrendador si este es una persona jurídica aunque precise el inmueble para instalar su domicilio social. Tampoco una persona física podrá alegar la necesidad de la vivienda para un fin distinto a la de hogar, como pudiera ser para poner una consulta médica o un despacho de abogados.

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(6)

Cfr. LOSCERTALES FUERTES, D., «Comentario al art. 9», Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos, Sepín, junio, 2013.

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(7)

Cfr. QUICIOS MOLINA, S., «La reforma de los arrendamientos urbanos, según el Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de vivienda, de 31 de agosto de 2012», en Revista Doctrinal Aranzadi. Civil-Mercantil, núm. 8/2012.

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(8)

Cfr. QUICIOS MOLINA, S., «La reforma de los arrendamientos urbanos, según el Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de vivienda, de 31 de agosto de 2012», en Revista Doctrinal Aranzadi. Civil-Mercantil, núm. 8/2012.

RAGEL SÁNCHEZ, L. F., «Comentario al art. 27», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, 6.ª ed., coord. por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Ed. Thomson Reuters, Pamplona, 2013, pág. 949.

MARTÍN CONTRERAS, L., «Comentario al art. 14 LAU», Ley de Arrendamientos Urbanos, 2.ª ed., Bosch, Madrid, 2013, pág. 238.

PÉREZ HEREZA, J., «Arrendamientos, hipotecas y Registro de la Propiedad», en El Notario del siglo XXI, núm. 51, de 24 de octubre de 2013.

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(9)

Cfr. GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, A. E., «La subsistencia del arrendamiento tras la realización en pública subasta de la finca arrendada», en Diario LA LEY, núm. 8130, Sección Tribuna, de 19 de julio de 2013, año XXXIV, LA LEY 4427/2013.

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(10)

Cfr. MARTÍN CONTRERAS, L., «Comentario al art. 14», Ley de Arrendamientos Urbanos, op. cit., págs. 247 y 248. En opinión de este autor la exclusión contractual del derecho de rescisión es una renuncia de un derecho del comprador, por lo que sólo es él quien puede llevarla a cabo.

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(11)

El arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito de rescindir el contrato, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente, pudiendo exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen (art. 14.2 LAU).

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(12)

Cfr. SIMÓN MORENO, H., «El Anteproyecto de ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas: una breve aproximación», en Diario LA LEY, núm. 7922, Sección Doctrina, de 13 de septiembre de 2012, LA LEY 8409/2012.

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(13)

Cfr. LOSCERTALES FUERTES, D., «Comentario al art. 13 LAU», Sepín, junio 2013. En opinión de este autor en caso de arrendamiento sobre finca no inscrita el nuevo comprador podrá rescindir el contrato, sin perjuicio de la indemnización que puede conseguir del que en su momento figuró como arrendador.

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(14)

Cfr. QUICIÓS MOLINA, S., «La reforma de los arrendamientos urbanos, según el Proyecto de Ley de medidas de Flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas de 31 de agosto de 2012», en Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8/2012.

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(15)

Conforme al art. 202 del Reglamento Notarial, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. De no hallarse presente el requerido, podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad y cuando el edificio tenga portero podrá entenderse la diligencia con el mismo.

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(16)

Según Consulta vinculante de la DGT (V1372-13, de 23 de abril de 2013) la cuantía fija de tasa judicial que se debe abonar en los juicios de desahucio por falta de pago es la del monitorio no la del verbal.

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(17)

Cfr. PÉREZ HEREZA, J., «Arrendamientos, hipotecas y Registro de la Propiedad», en El Notario del siglo XXI, núm. 51, de 24 de octubre de 2013.

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(18)

Cfr. FRANCO ARIAS, J., «Comentario al art. 639», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. III, Dir. LORCA NAVARRETE, A. M.; Coord., GUILARTE GUTIÉRREZ, V., 2.ª ed., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 3270.

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(19)

Cfr. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., «Comentario al art. 27», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, 6.ª ed., op. cit., pág. 942.

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(20)

Cfr. BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, A., «Encuesta jurídica: El art. 27, apdo. 4, LAU 29/1994 declara resuelto el contrato de arrendamiento, vía Registro de la Propiedad, si el mismo se ha inscrito y se ha establecido que la falta de pago es causa de resolución. Cuando el arrendatario no entrega la vivienda, ¿Cómo se efectúa el requerimiento judicial y se lleva a cabo la ejecución de este incumplimiento?», Sepín Arrendamientos Urbanos, septiembre 2013.

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(21)

LOSCERTALES FUERTES, D., «Comentario al art. 27. Incumplimiento de obligaciones. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos», Sepín, junio 2013.

Ver Texto
(22)

Cfr. LOSCERTALES FUERTES, D., «Comentario al art. 27. Incumplimiento de obligaciones. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos», Sepín, junio 2013.

Ver Texto
(23)

Cfr. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., «Comentario al art. 27», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, op. cit., pág. 948.

Ver Texto
(24)

A favor de la aplicación del art. 1571 CC en caso de venta en subasta de un inmueble no destinado a vivienda que se halle arrendado: UCEDA OJEDA, J., «Comentario al art. 661», Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Coords., FERNÁNDEZ- BALLESTEROS, M. A.; RIFÁ SOLER, J. M. y VALLS GOMBÁU, J. F., Iurgium Editores atelier, Barcelona, 2000, pág. 3047.

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(25)

Cfr. CARBONELL LLORENS, C., «La ejecución hipotecaria. Presupuestos y desarrollo del procedimiento hasta la práctica de los correspondientes asientos registrales», La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Escuela Judicial, CGPJ, Estudios de Derecho Judicial, núm. 31, Madrid. 2000, pág. 319.

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