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«El verdadero control de transparencia de las cláusulas predispuestas». Su definitiva plasmación y fundamentación técnica

Fuente: La Ley.
Autor: Carlos SÁNCHEZ MARTÍN. Magistrado. Letrado adscrito al Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a declarar la nulidad de
determinadas cláusulas suelo, esta vez en el ejercicio de una acción nulidad individual y no
en el marco de una acción de cesación. Se trata de una sentencia fundamental en el ámbito de
la contratación por condiciones generales de la contratación, al precisar la fundamentación
técnica del denominado control de transparencia y ofrecer al profesional unas pautas
específicas para realizar este juicio de transparencia desde su fundamento causal y la
finalidad perseguida con este control.


La sentencia, sin embargo, no ha podido pronunciarse sobre el régimen de ineficacia de la
declaración de nulidad acordada, en particular sobre el posible efecto devolutivo de las
cantidades cobradas en aplicación de la cláusula.


I. BREVE PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA


El procedimiento que ha dado origen a estos recursos se inició por una demanda en la que se
acumularon ocho acciones de nulidad individual de la cláusula suelo inserta en préstamos con
garantía hipotecaria formalizadas por la antigua entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de
Segovia.


La pretensión de nulidad descansa en el carácter abusivo de la cláusula con fundamento legal en la
normativa de condiciones generales de la contratación y de la ley de consumidores.
La cláusula cuya validez se cuestiona tiene una similar redacción en los contratos sujetos a examen:
«No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo en los "periodos de interés" siguientes al inicial del % anual, de forma que, si del procedimiento de revisión descrito en los apartados anteriores para un "período de interés determinado" resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente, se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de interés».
Esta estipulación aparece incluida en todos los contratos litigiosos, sin resaltar su singularidad o
especificidad, dentro de una cláusula más amplia y extensa que regula el interés variable -cláusula 3
bis de los contratos de préstamo constituyendo esta estipulación su apartado cuarto-.


En la demanda se argumenta que la cláusula suelo no formó parte de las negociaciones, que se
limitaron a la determinación del importe a prestar, las condiciones financieras referidas a las
comisiones y el tipo de interés a aplicar. También se aduce que en la publicidad ofrecida por la
entidad financiera no se reflejaba la existencia de este tipo de cláusulas. El folleto se limitaba a destacar el tipo de interés y el referencial aplicable.


En el escrito de contestación de la entidad bancaria, se niega, entre otros extremos, el carácter
impuesto de las cláusulas. En otro orden de cosas, se afirma que existió información acerca de las
condiciones económicas de las operaciones. Las escrituras fueron leídas por los notarios y los
actores fueron advertidos de la posibilidad de su lectura. Consta la existencia de un oferta
vinculante, salvo en los casos en los que por razón de su cuantía no era legalmente precisa su
entrega. En los supuestos en los que no se entregó el folleto, el tipo mínimo se destacó en negrita o
en negrita y subrayado. Defiende la validez y legitimidad de estas cláusulas de limitación del tipo de
interés.


La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró abusiva la cláusula
no en sí misma ni por la cuantía fijada, sino por la existencia de falta de reciprocidad en perjuicio
del consumidor, al no establecer una cláusula techo que proteja al consumidor de las subidas del
tipo de interés y le compense del riesgo que supone no aplicarle las bajadas del interés por debajo
del tipo estipulado en la cláusula suelo.


En relación a la condena económica derivada del efecto de la nulidad, la resolución no accedió a la
petición de la devolución de las cantidades cobradas, más los intereses legales, al no ajustarse la
solicitud al artículo 219 LEC, en orden a los parámetros de concreción en ejecución de sentencia.
La sentencia de apelación revocó la sentencia de instancia y rechazó el carácter abusivo de la
cláusula en razón, entre otros, a los siguientes argumentos:


En primer lugar no adviertió la existencia de un déficit de información que pudiese dificultar la
prestación del consentimiento de los actores y provocar el desconocimiento del significado real de
las cláusulas. Aunque no se destacó la cláusula suelo como cláusula específica, sí que en negrita se
señalaron los tipos de interés que debían operar a lo largo de la vida del préstamo lo que, sin duda,
permitía fijarse en el tipo de interés que como mínimo (cláusula suelo) debería abonar siempre el
prestatario. Estimó “difícilmente imaginable” que nadie firme un préstamo sin comprobar ese
elemento esencial del contrato que además tiene una plasmación sencilla. Argumentó que no es
cierto que se omitiesen las advertencias de la OM de 5 de mayo de 1994, pues aparecen en la mayor
parte de las escrituras públicas y en alguna de las ofertas vinculantes.


Que una cláusula esté predispuesta no equivale a que sea impuesta y, en el supuesto que analiza la
sentencia, constituyó un sólido indicio de que sí se produjo esa negociación, la diversidad de tipos
mínimos que se recogen en cada una de las escrituras públicas. De haberse producido esa
imposición que predica la resolución de primera instancia, en todos los contratos hubiese figurado
el mismo tipo de interés para todas las cláusulas suelo.


La sentencia dictada por el Pleno de esta Sala, cuyo ponente ha sido el Excmo Sr. D. Francisco
Javier Orduña casa y deja sin efecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, por
las razones que se dirán al final de este trabajo.


II. CLAUSULA SUELO. SU CARACTERIZACIÓN COMO CONDICION GENERAL DE LA CONTRATACIÓN. DOCTRINA DE LA SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013


La sentencia dictada por la Sala Primera reproduce distintos apartados de la sentencia de 9 de mayo
de 2013, en concreto los que calificaron esta cláusula como una condición general de la
contratación.


En esta línea se destaca que el hecho de que esta cláusula se refiera al objeto principal del contrato,
no es obstáculo para que sea calificada como una condición general de la contratación ya que éstas
se definen por el proceso seguido para su inclusión en el contrato. También recuerda que el
conocimiento de la cláusula no se asimila a su consentimiento al tratarse de un requisito previo
necesario para que la cláusula quede incorporada al contrato y determine su carácter obligatorio.
Además, la sentencia reproduce una serie de aspectos que, cuestionados de ordinario por el predisponente, no excluyen que estas cláusulas sean condiciones generales de la contratación. En
primer lugar no excluye esta naturaleza, el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial. En segundo lugar, no implica la condición de
cláusula negociada individualmente, la prestación del consentimiento cuando el consumidor no ha
podido influir en su supresión o en su contenido, ni la posibilidad de escoger una pluralidad de
ofertas contractuales sometidas a condiciones generales de la contratación aunque varias de ellas
procedan del mismo empresario. Por último, la carga de la prueba de la negociación individual de la
cláusula recae sobre el predisponente.


III. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. SU CLARIFICACIÓN EN LA SENTENCIA OBJETO DE ANALISIS. FUNDAMENTACION TECNICA


La sentencia que se analiza clarifica en su fundamentación el enjuiciamiento sobre la validez de las
cláusulas analizadas, que reduce al control de transparencia. A juicio de este autor, aquí es donde se
encuentra la relevancia y el verdadero impacto de esta resolución.


En primer lugar, la sentencia se aleja o no contempla aspectos referidos por la sentencia de 9 de
mayo de 2013, en orden al examen de validez de aquellas cláusulas. A diferencia de la anterior, ésta
no se refiere a un doble filtro de transparencia sino que únicamente aplica el control de
transparencia real -segundo filtro de transparencia según la sentencia de 9 de mayo-. Por otro lado,
desaparece el ulterior control de contenido -juicio de abusividad- derivado de la falta de
transparencia de la cláusula. En consecuencia se sigue el camino iniciado por la pionera STS nº
406/2012, de 18 de junio de 2012, que declaró que la cláusula que regula el interés remuneratorio,
en tanto que afecta al objeto principal del contrato de préstamo, no podía ser declarada abusiva
aunque sí debía superar el control de transparencia, en orden a una adecuada comprensibilidad de la
cláusula.


1. Contexto interpretativo e inserción en el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales
de la contratación. En esta sede argumental, la sentencia clarifica y precisa la fundamentación técnica del control de transparencia inserta en la teoría general de los contratos.


En primer lugar, concreta el contexto interpretativo en el que se ha alumbrado que se sitúa en el
proceso de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios que ha impulsado una
actuación judicial muy activa tanto en el Derecho nacional como en el ámbito de la Unión Europea,
presidido por una finalidad claramente tuitiva, consecuencia de la actual evolución económica y
social.


Este marco tiende superar la concepción liberal del contrato por negociación regulado por el
Código Civil, basado en el principio literalista del pacta sunt servanda, en aras, como establece la
propia resolución, a una aplicación material de los principios de buena fe, en este caso no como
fenómeno integrador de la voluntad de las partes, artículo 1258 CC, y de conmutatividad, en el
seno del fenómeno de las condiciones generales de la contratación y en los distintos planos de
control y eficacia de este fenómeno.


En segundo lugar, a la luz del contexto descrito, la sentencia recuerda la jurisprudencia actual de la
Sala, en orden a destacar, desde los planos conceptuales y metodológicos, la realidad de la
contratación bajo condiciones generales de la contratación como un modo de contratar
diferenciado de la contratación por negociación. En el plano conceptual, este fenómeno tiene un
marcado carácter de configurar y regular un ámbito contractual propio que, como es notorio, incide
en un importante y necesario sector del tráfico económico, delimitador de multitud de relaciones
económicas de intercambio de bienes y servicios.


El fenómeno de la contratación en masa, conceptualmente diferente al contrato por negociación,
tiene, a su vez, un presupuesto causal propio y específico. Su fundamento no es tanto garantizar la
validez del consentimiento del adherente, desde el plano del error vicio, como la de garantizar el
cumplimiento por parte del predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual que, en contraposición a la asimetría inicial y evidente en la posición inicial de las partes, cumplan
con un necesario equilibrio contractual y una necesaria comprensibilidad real y no meramente
gramatical o literal de la reglamentación predispuesta ( SSTS de 10 de marzo de 2014 (núm.
149/2014), de 11 de marzo de 2014 (núm. 152/2014) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014).


2. Caracterización básica del control de transparencia.


En este concreto marco, el control de transparencia se caracteriza, en primer lugar, por ser uno de
los mecanismos de control de la contratación seriada, junto con el control de contenido, cuyo
fundamento legal descansa en el artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores,
como una proyección general del control de inclusión.
Se trata de un control de legalidad destinado a comprobar que la cláusula contractual predispuesta
garantiza la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, de forma que el «consumidor
conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014)».


3. Notas características del juicio de valoración que supone el control de transparencia.


Esta caracterización que, como se ha dicho, impone al predisponente un especial deber de
configuración contractual en orden a garantizar la transparencia que permita la comprensibilidad
real de los aspectos básicos del contrato, permite extraer distintas consecuencias relevantes en
orden al juicio de valoración propio de este mecanismo de control.


En primer lugar, este control es ajeno del error vicio y, en consecuencia, a la validez del
consentimiento otorgado, ya que, por el su escaso peso en la contratación seriada diferenciada del
contrato por negociación, su examen resulta irrelevante para la eficacia del fenómeno.


Esta primera conclusión conduce a la siguiente nota distintiva, con importante incidencia en la
práctica procesal en el concreto ámbito probatorio, y es que el cumplimiento de este deber de
transparencia se ha de verificar en la propia reglamentación predispuesta y en la adecuada
configuración de las cláusulas y no en la verificación de un posible error en el consentimiento. Sin
embargo, este enjuiciamiento no puede quedar reconducido o asimilado a un mero contraste
interpretativo acerca de la claridad cláusula, sino que requiere, en palabras de la sentencia, «de un
propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo del contrato».


Otra consecuencia, reflejada en la sentencia, es que este enjuiciamiento, de carácter exclusivamente
jurisdiccional, no excluye, ni, lo que es más importante, puede ser suplido por el cumplimiento de la
normativa sectorial bancaria en orden a la licitud y transparencia meramente formal de las cláusulas
en la contratación seriada.


Por último, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el
control previo de las condiciones generales de la contratación, sin embargo, la comprensibilidad real
propia de este control debe inferirse, en una labor propiamente jurisdiccional, del propio desarrollo
interpretativo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en
su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo
préstamo hipotecario, «no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».


4. El control de transparencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


El control de transparencia como ha sido delimitado en la jurisprudencia de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, ha recibido un «espaldarazo» definitivo de la mano la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. La STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, viene a
confirmar este planteamiento al analizar la posible abusividad de una cláusula que en un préstamo
multidivisa, facultaba al banco para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas, sobre la base de la cotización de venta de la divisa aplicada por la entidad bancaria, cuando el importe del
préstamo se había obtenido conforme a la cotización de compra, generándose un beneficio a favor
del banco.


Esta sentencia destaca, en el ámbito del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, respecto de aquellas
cláusulas que por referirse al objeto principal del contrato no pueden someterse a un control de
contenido -juicio de abusividad- sin perjuicio de la necesidad de que sean claras y comprensibles,
que esta comprensibilidad no puede reducirse a unplano formal y gramatical, sino que, en clave de
carga económica, se ha de examinar que el consumidor podía no sólo conocer la existencia de la
diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, sino también
evaluar las consecuencia de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de
devolución y para el coste total de su préstamo.


IV. APLICACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA AL SUPUESTO LITIGIOSO. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO


En el caso concreto, conforme a la caracterización del control de transparencia, el juicio de la Sala
Primera del Tribunal Supremo se ha centrado en determinar si el predisponente cumplió con el
especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en dos momentos concretos: en la oferta
comercial vinculante del préstamo y en la propia reglamentación contractual predispuesta.
En este examen, a la luz del principio de transparencia real como criterio significativo en la
modulación de la oferta de estos contratos, se concluye que predisponente no incluyó, según la
sentencia, «los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba». En concreto y en sede de este examen, se argumenta que en el presente caso el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni este alcance resultó destacado y diferenciado ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las
escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio. Y es que la cláusula aparece
inserta, sin distinción específica, dentro de una cláusula más amplia y extensa referida al interés
variable del préstamo.


La sentencia expresamente rechaza que este control quede acreditado con el documento en donde
se contempla la llamada oferta vinculante. Se argumenta que el citado documento sigue el mismo
esquema formal de las escrituras públicas de préstamo, en donde la cláusula suelo, referida
genéricamente y sin más especificaciones a un «tipo mínimo anual», queda encuadrada en el
apartado referido al «tipo de interés variable» sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance
o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias,
ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios
que se remiten a los tenidos en cuenta por la sentencia de 9 de mayo de 2013.


El voto particular a la sentencia, formulado por el Excmo Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, incide
precisamente en la aplicación que se ha realizado del control de transparencia en determinados
préstamos, cuya realidad sin embargo reconoce. En su valoración, está cláusula de limitación a la
baja del interés variable no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresiva
después de unos años de práctica comercial, al reconocer como hecho notorio que la fiebre del
mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas, en el que participaron de
forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de
las hipotecas. Por esta razón, no debía de haberse declarado la nulidad de la cláusula en los
contratos celebrados en los años 2007 y 2008, dos de los ocho analizados.


V. LA FALTA DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL POSIBLE EFECTO DEVOLUTIVO DE LA INEFICACIA DE LA CLAUSULA SUELO


Merece destacar que la sentencia dedica uno de sus parágrafos -el número 10- a justificar por qué el Pleno de la Sala Primera no ha entrado a examinar los efectos de la declaración de ineficacia de la
cláusula. A mi juicio, la inclusión expresa de esta justificación obedece a la necesidad de aclarar este
extremo, consciente de su enorme trascendencia social y también para el la comunidad jurídica. La
razón es sencilla y lógica, la parte prestataria se aquietó en este extremo con el fallo de la sentencia
de primera instancia que rechazó esta pretensión de condena a la devolución de las cantidades
cobradas, con el argumento de que su formulación en la demanda no reunía los requisitos de
concreción que, a efectos de liquidez, establece el artículo 219 LEC. Al no apelar este
pronunciamiento de la sentencia, la cuestión quedó imprejuzgada en el ámbito de la casación.


VI. CONCLUSIONES: NECESIDAD DE UNA PLASMACIÓN LEGISLATIVA DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA


Esta sentencia da un paso importante en la caracterización del control de transparencia y, más allá
de la resolución de la controversia -ius litigationis-, ofrece una fundamentación técnica y precisa del
control de transparencia insertado en el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales de
la contratación, como un mecanismo de control de esta práctica negocial que funciona junto con el
control de abusividad y cuenta con particularidades específicas en atención a su fundamento y
razón causal.


El espaldarazo o confirmación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la
jurisprudencia de esta Sala que viene aplicando este mecanismo de control, constituyen una llamada
al legislador para que, como se ha realizado con el juicio de abusividad, plasme positivamente en
nuestra legislación este control, en el marco de la normativa de la condiciones generales de la
contratación o bien de la normativa protectora de consumidores y usuarios.
Por otro lado, la sentencia, en orden al necesario principio de congruencia, no se ha pronunciado
sobre el concreto ámbito subjetivo del control de transparencia. Se hace necesario precisar si el
juicio de transparencia de la contratación seriada es aplicable a las personas jurídicas -pequeño y
mediano empresario- que se sujetan a un clausulado predispuesto en el ámbito de aplicación de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación o bien, al igual que el control de abusividad, su
aplicación se limita a consumidores y usuarios.


Por último, sería conveniente -esta sentencia no lo ha podido hacer- que se clarificaran los efectos
de la declaración de falta de transparencia de la cláusula, en concreto el posible efecto devolutivo de
las cantidades percibidas por su aplicación y, en general, fuera de los supuestos de moderación no
permitidos, los ámbitos de integración o aclaración de eficacia derivados de esta nulidad, presididos
por la necesidad de conservación del negocio jurídico salvo en aquellos supuestos en los que la
ineficacia de la cláusula impida la subsistencia del contrato.

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