El Tribunal Supremo fija doctrina jurisprudencial sobre la declaración de la situación de desamparo de los menores que reciben asistencia de un guardador de hecho (TS, 1ª, S 27 Oct. 2014. Rec. 2762/2013)

Fuente: La Ley.

Aplicación del principio del interés superior del menor. Provisionalidad de la guarda de hecho. Ponderación de las singularidades de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

TS Sala Primera, de lo Civil, S 582/2014, 27 Oct. Ponente: Baena Ruiz, Eduardo.

Los padres de una menor que se encontraba bajo la guarda de hecho de su abuelo paterno y su esposa formularon demanda oponiéndose a la resolución administrativa que declaró la situación de desamparo de la niña.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, confirmó la declaración de desamparo pero dejó sin efecto el acogimiento residencial de la menor hasta que la Administración competente determinase el régimen de guarda definitivo más beneficioso para ella. La AP Pontevedra revocó la declaración de desamparo y acordó que la niña quedase sometida a la guarda de hecho del abuelo paterno y su esposa. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la Xunta de Galicia.

La Sala destaca que ni el Código Civil ni la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor resuelven la cuestión de si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir, de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática. En estas circunstancias, afirma que la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés de los menores como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte.

Respecto a la guarda de hecho, señala el carácter provisional de la medida que se justifica por la debilidad institucional de la situación, al generarse un vínculo débil entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica.

En cuanto a la situación de desamparo, partiendo de la definición que del mismo hace el párrafo segundo del art. 172.1 CC, es necesario que se cumplan dos requisitos: i) el incumplimiento de los deberes de protección del menor por las personas obligadas a ello; ii) la efectiva privación para el menor de asistencia material o moral.

La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral.

La Sala, en atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor, concluye que ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Como corolario de tal reflexión fija como doctrina jurisprudencial que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

En el caso de autos, ha quedado probado que los progenitores de la niña no cuentan con las condiciones precisas para su atención pero todas sus necesidades están cubiertas en el plano material o afectivo al tener el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor.

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