STS: Diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular

Resumen de la STS: Contra la salud pública. Envío droga en 5 rollos de caucho. Exclusión normativa relativa al secreto de las comunicaciones postales. Autorización administrador aduanas para su examen por scanner. Diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular. Valoración pericial de la droga por remisión a los datos de la oficina Central Nacional de Estupefacientes. Conocimiento del contenido de los paquetes. Dolo eventual e ignorancia deliberada. Complicidad en delitos contra la salud pública. Doctrina de la Sala. Pena en la tentativa. La Sala razona la rebaja en un solo grado. Presunción de inocencia. Contenido conversaciones telefónicas. Entrega controlada. Presupuestos. Cadena custodia carácter instrumental. Valor informes analíticos. Laboratorios oficiales. No basta la impugnación formal. Reconocimiento de voz. Innecesariedad de la prueba pericial. Consumación en envíos droga desde el extranjero. El recurrente era el destinatario del paquete y facilitó a los suministradores su domicilio.Posesión mediata de la droga del destinatario intermediario. Sin embargo su esposa solo que interviniera cuando la droga ya estaba en España y no tuvo disponibilidad alguna. Responsabilidad personal subsidiaria impago de multa. El Fiscal no la solicitó al pedir una pena privativa de libertad superior a 5 años. Si el tribunal impone pena inferior por considerar que los hechos lo fueron en grado de tentativa debió imponerla de oficio.


"Segunda: Que en relación a la existencia o no de autorización del Administrador de Aduanas para el traslado del envío al scanner y si estaba o no presente cuando se pasó por el mismo cuando se realizó el taladrado, debemos recordar que la interpretación que del art. 11.1 LOPJ , han hecho tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE ), ( STS. 6/2010 de 27.1 ). Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ .). La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia. Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita. En este sentido la STS. 999/2004 de 19.9 , señala que por el contrario, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral. Por ello la no constancia por escrito de la autorización del administrador de aduanas, seria una mera irregularidad administrativa que no implica su inexistencia. Así en el oficio inicial de las diligencias, firmado por el Sargento de la ODAFI se indica como efectuado el primer reconocimiento físico, se procede al traslado de los cinco bultos de los rodillos de caucho el scanner de rayos X de la aduana de Barcelona, con la autorización del Administrador de la Aduana terrestre, donde se ha procedido al escaneado de los mismos de forma no intrusiva, observándose que, en el interior, hay unas figuras que se corresponden con las habituales tabletas de sustancia estupefaciente. Igualmente la testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM016 , jefe de la Oficina de Análisis Fiscal del Puerto, explicó en el plenario que uno de los agentes detectó una mercancía procedente de México que le infundió sospechas de que podía ser ilegal y, por ello, solicitaron al administrador de aduanas la inspección de la mercancía, a través del escáner, detectándose que la mercancía contenía en su interior paquetes, por lo que se hizo un punzado en uno de los rodillos y salió sustancia blanca, que sometida a narcotest, dio positivo a cocaína. Lo comunicaron a la autoridad judicial y procedieron a la apertura de los rodillos, en tres de los cinco existentes, se detectó esta sustancia, razón por la que pidieron autorización judicial para intervenir los teléfonos de contacto que figuraban en la mercancía, así como para la entrega controlada, y el funcionario de Vigilancia Aduanera con Núm. NUM015 que actuó como secretario de las actuaciones, que ratificó que las actuaciones las autorizó el Administrador de la Aduana".




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