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Delito contra la salud pública. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza al Tribunal sentenciador a suplir la falta de iniciativa probatoria de la acusación

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre, recurso nº 1952/2011. Ponente: Excmo Sr. D. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez.

Estimatorio. La vigencia del principio acusatorio impone evitar que el tribunal, supliendo la omisión de alguna de las partes, pueda convertirse en acusador o defensor con el consiguiente menoscabo de su equidistancia, porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal.

 

        FJCO PRIMERO. (…) “Lo que se reprocha a la sala de instancia es que, después de haber oído a los acusados y a dos agentes policiales testigos de cargo -que dijeron no haber presenciado la acción atribuida a los primeros, que motivó la acusación por delito contra la salud pública- acogió la petición del Fiscal de que, con suspensión del juicio, se citase a los otros dos agentes no propuestos por él ni por dos de las defensas, y sí solo por la tercera (que, al fin, habría renunciado a interrogarles), a los que se recibió declaración en una sesión posterior.
 
      El Fiscal se ha opuesto a la impugnación, al entender que el art. 746,6º Lecrim autorizaba al acusador público a proponer nueva prueba, al haberse producido revelaciones inesperadas.
 
       (….) Lo que hubo no fue un uso regular de la previsión del art. 746,6º Lecrim , sino aplicación de la del art. 729,2º Lecrim , que es cosa bien distinta.
 
       Este precepto consagra un supuesto de instrucción probatoria por parte del tribunal del enjuiciamiento que ha sido, con sobrada razón, sumamente polémico; y que la jurisprudencia de esta sala, a partir de la importante STS n.º 2706/1993, de 1 de diciembre y de otras como la de n.º 918/2004, de 16 de julio - con el respaldo, entre otras, de la STC 188/2000, de 10 de julio - ha reconducido a sus justos términos constitucionales. Algo imprescindible para evitar la colisión de esa facultad legal con las exigencias derivadas del derecho a un tribunal imparcial.
 
      Como se dijo en la primera resolución citada, la vigencia del principio acusatorio impone evitar que el tribunal, supliendo la omisión de alguna de las partes, pueda convertirse en acusador o defensor con el consiguiente menoscabo de su equidistancia, "porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal".
 
En la segunda de aquellas se precisó que la iniciativa del tribunal, en casos de esta índole, solo podría admitirse para llevar al juicio lo que se ha descrito como "prueba sobre la prueba", dirigida a acreditar alguna circunstancia apta para influir en la valoración probatoria de la declaración de algún testigo. No, por tanto, para cubrir la ausencia de esta, cuando no hubiera sido propuesto en tiempo.
 
Pues bien, no hacen falta mayores consideraciones para concluir que lo sucedido fue algo diferente.
     
En efecto, dado que lo que hizo la sala -atendiendo una petición del Fiscal, rigurosamente extemporánea, sin apoyo en el art. 729 Lecrim en su lectura constitucional y tampoco en el art. 746,6º Lecrim - fue cubrir un completo vacío de prueba de la acusación, que había dejado sin sustento a uno de los extremos de la hipótesis inculpatoria que propugnaba. Por tanto, es claro, el tribunal se subrogó indebidamente en el papel de aquella, con claro perjuicio de su imparcialidad objetiva”




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