Dolo subsequens

Dolo subsequens

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Categorías: Derecho Penal

AUTO 464/2009
Nº de Recurso:956/2008
Fecha Auto: 12/02/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Hemos declarado en numerosas ocasiones (por todas, SSTS nº 324/2.008, de 30 de Mayo, y nº 229/2.007, de 22 de Marzo) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, no pudiendo desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la ausencia de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa ha sido cifrada por esta Sala de Casación en la tipificación del elemento de «engaño» como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por este Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 28 de Febrero de 2.006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".
Extrapolable a los demás supuestos de contratación, ello significa que tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, se impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor, que actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

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