Dolo alternativo.Tentativa homicidio.Aberratio ictus

Sentencia Nº: 647/2009
RECURSO CASACION (P) Nº:10083/2009 P
Fecha Sentencia: 12/06/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro


RESUMEN:
Tentativa de homicidio y lesiones mediante instrumento peligroso. La aberratio ictus. Consecuencias punitivas y procesales de la imputación de un dolo alternativo


En la sentencia cuestionada, tras subsumir los hechos en el delito de lesiones del art. 148.1º del C. Penal, el Tribunal argumenta que no está de acuerdo con la calificación jurídica de tentativa de homicidio que formula el Ministerio Fiscal. Y ello porque –afirma la Audiencia- la prueba practicada en la causa arroja claramente como resultado que lo que verdaderamente quería el acusado era matar exclusivamente al portero, no abarcando su dolo de muerte a la persona de la perjudicada. Se está, pues –sigue diciendo el Tribunal- ante un concurso ideal entre un homicidio intentado en la persona del portero y un delito de lesiones en la persona de la perjudicada. Sin embargo, al no haberse calificado de esta forma por el Ministerio Fiscal, no puede ser condenado el acusado por un delito de homicidio que nunca intentó en la persona de la perjudicada pero sí por unas lesiones cometidas con dolo eventual, toda vez que el acusado al realizar su acción de intento de muerte –explica la sentencia- al portero de la discoteca, estaba también aceptando cualquier otra consecuencia lesiva que pudiera alcanzar a una persona que se encontrara próxima a su víctima.

La Sala de instancia afirma también que el Fiscal apoyó, de forma sustancial, su calificación en la vista oral del juicio en los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo 1230/2006, de 1-12, y así consta en el acta del juicio que figura unida a la causa. El Ministerio Público vuelve a citar esa sentencia, junto con otras, en el escrito del recurso de casación. La Audiencia disiente también de la aplicación de esa resolución al presente caso, puesto que en ella se trataba del intento de dar muerte mediante un disparo a una persona alcanzando finalmente a otra.

TERCERO. Centrado así el debate en la aplicación de la doctrina que estableció esta Sala en la sentencia 1230/2006, de 1-12, se hace preciso reseñar cuál fue el caso resuelto en esa resolución. Se trataba también de un incidente a la entrada de un bar de copas, en el curso del cual un sujeto, a quien no se le permitió la entrada en el local, empuñó una pistola y, con intención de acabar con la vida del portero, le apuntó con ella a la altura del pecho. Este agarró por la muñeca a su oponente y en ese momento el agresor disparó y alcanzó a un tercero que se hallaba en las proximidades, a quien mató al impactarle el proyectil en el corazón. El mismo proyectil hirió también en el codo a una mujer que se hallaba en la zona.

En el supuesto que se acaba de exponer la sentencia de casación 1230/2006, de 1-12, argumenta literalmente en los siguientes términos:
” En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero, en los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994; por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado sobre el que proyectó la acción, en concurso ideal con homicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo. En el supuesto enjuiciado, dada la proximidad existente entre la posición del acusado cuando efectuó el disparo y el de las víctima que falleció -se dice por los testigos que era aproximadamente de dos metros-, su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor, por lo que resulta correcta, de acuerdo con la doctrina que se ha dejado expresada, la calificación jurídica de homicidio doloso realizada por el Tribunal de instancia”.
Este es el contenido sustancial de la sentencia que citó el Ministerio Fiscal para fundamentar su tesis en la instancia, sentencia que vuelve a alegar en su recurso de casación. Y a ello se debe, a pesar de que no lo explica con claridad en el recurso, el que califique los hechos como un único delito de tentativa de homicidio y no como dos delitos de tentativa de homicidio, ni tampoco como un delito de tentativa de homicidio y otro de lesiones consumadas, que es la calificación que estima correcta la sentencia ahora recurrida.

Por consiguiente, el Fiscal considera que ha habido dos tentativas de homicidio, la segunda con un resultado lesivo, y entiende que sólo ha de penarse por una. No explicita, sin embargo, los argumentos jurídicos o dogmáticos que utiliza para excluir el concurso ideal de delitos y aplicar de facto un concurso de normas, pues su recurso se centra prácticamente en citar jurisprudencia que contiene distintos razonamientos en orden a la aplicación en estos casos de un concurso de normas y no de delitos.

En efecto, el Ministerio Público trae a colación algunas sentencias de este Tribunal (SSTS 612/2001, de 29-3 y 1472/2001, de 11-7), en las que el argumento jurídico para excluir el concurso de delitos y apreciar un concurso de normas es que el bien jurídico que tutela la norma penal no es un bien jurídico empírico o individualizado de un sujeto concreto, sino el bien jurídico en abstracto. Con lo cual, cuando se trata de delitos en que se protege el mismo bien jurídico quedaría equiparada la aberratio ictus al error in obiecto.

Pero también cita el Ministerio Fiscal la sentencia antes reseñada que aprecia un dolo alternativo (STS 1230/2006, de 1-12), que es la que en realidad aplica con prioridad, según se ha argumentado anteriormente, y así consta en el acta del plenario.

En cualquiera de los dos casos, lo que sí está claro es que la acusación pública, a tenor de la cita de preceptos que recoge su escrito de calificación y de las reseñas jurisprudenciales, descarta el concurso ideal de delitos y sólo interesa la condena por un único delito de tentativa de homicidio.

CUARTO. Aclarada cuál es la posición jurídica del Ministerio Fiscal y los criterios que aplica en el supuesto enjuiciado, procede entrar ahora a examinar la calificación jurídica acogida por el Tribunal de instancia, que es cuestionada por la acusación pública.

Según la sentencia impugnada, los hechos debieran subsumirse en un concurso ideal de los delitos de tentativa de homicidio y de lesiones consumadas dolosas. Tentativa de homicidio con respecto al intento del acusado de matar con el cuchillo de cocina al portero de la discoteca, y lesiones dolosas consumadas del art. 148.1º del C. Penal en relación con las heridas ocasionadas a la mujer que se hallaba al lado del portero del local de ocio. Pero –argumenta la Audiencia- como el Ministerio Público sólo interesa la condena por un solo delito de tentativa de homicidio, no queda otra opción que condenar sólo por un delito de lesiones dado que no concurre dolo homicida en la agresión a Elena Silva.

Un primer aspecto cuestionable de la calificación jurídica de la Audiencia, a tenor de los argumentos que se utilizan, es el relativo a la consideración como un delito de lesiones dolosas la acción del acusado sobre la mujer que resultó herida con un pinchazo en el hemitórax. El Tribunal de instancia estima que concurre un dolo eventual por representarse el resultado lesivo y asumirlo o aceptarlo el acusado. La sentencia descarta así tanto la tentativa de homicidio como las lesiones por imprudencia y acoge la tesis intermedia de las lesiones dolosas. Sin embargo, no se explican debidamente las razones por las que, utilizando el acusado como instrumento agresivo un cuchillo de cocina y actuando con dolo eventual sobre una víctima a quien alcanza con una cuchillada en el hemitórax, alberga dolo eventual de lesionarla y no de matarla, dado que se trata de un razonamiento en el que parece admitirse que el acusado se representó un peligro concreto más grave que el meramente lesivo. Y tampoco se explica debidamente la exclusión de la alternativa de un comportamiento imprudente, esto es, la hipótesis de que el acusado no se representara seriamente la posibilidad de alcanzar con el cuchillo a la perjudicada, ya sea por no percatarse de su proximidad o por confiar en que el golpe nunca llegaría a alcanzarla, en cuyos supuestos habría que hablar más bien de un tipo de lesiones imprudente.

Entendemos, pues, que la elección de una de las tres opciones punibles relativas a la conducta que afectó a la perjudicada (tentativa de homicidio, delito doloso de lesiones y delito de lesiones por imprudencia) tendría que basarse en un análisis concreto del caso en el que el Tribunal de instancia argumentara con mayor detalle sobre la posición de las víctimas y del agresor, así como sobre otros datos que permitieran concretar la situación ex ante y el grado de representación del resultado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que, al impedir el principio acusatorio entrar a sopesar la posibilidad de la aplicación de la tesis del concurso ideal de delitos, no se precisa rectificar la tesis del delito de lesiones dolosas que ha acogido la sentencia de instancia para acabar condenando al acusado como autor de un solo delito de tentativa de homicidio, que es la calificación postulada por el Ministerio Público en su escrito de recurso.

En efecto, si partimos de la premisa de que la acusación pública fundamenta sus argumentos incriminatorios en la sentencia 1230/2006, de 1-12, y que esta resolución, tal como se razonó supra, acoge la tesis del dolo alternativo, no puede justificarse la no punición de la tentativa de homicidio en que incurrió el acusado con respecto al intento de dar muerte al portero de la discoteca.

En la sentencia impugnada se parte de la base de que el Fiscal sólo atribuye al acusado el segundo intento de homicidio, es decir, el que recae sobre la mujer que se hallaba junto al portero del local. Sin embargo, ello no es así. La acusación pública atribuye al acusado ambas tentativas de homicidio, lo que sucede es que sólo insta que se condene por una de ellas siguiendo la doctrina de la referida sentencia, en la que se aprecia el dolo alternativo. El Ministerio Público considera, pues, que ha de operarse con un concurso de normas y no de delitos, concurso de leyes que debe dirimirse con la aplicación de la norma que impone una pena más grave (art. 8.4 del C. Penal).

Por consiguiente, si el Tribunal de instancia consideraba que concurría una tentativa de homicidio y un delito de lesiones dolosas y no podía apreciarlos en concurso ideal (que era la tesis que entendía correcta) por impedírselo el principio acusatorio, sí tenía que acoger subsidiariamente la opción del concurso de normas y penar la primera tentativa de homicidio, que se correspondía con la infracción más grave. Al no proceder así dejó sin castigar la conducta más disvaliosa, la tentativa de homicidio, y penó sólo la más liviana, el delito de lesiones dolosas. De este modo no sólo no siguió la tesis del Ministerio Fiscal de que concurrían dos tentativas de homicidio de las que sólo era factible penar una, sino que al final no castigó ninguna de las dos tentativas de homicidio. La primera porque entendió erróneamente que el Ministerio Público no la contemplaba, cuando lo cierto es que la imputaba alternativamente con la segunda. Y la segunda tentativa la descartó la Sala de instancia por considerar que el acusado no actuaba con dolo homicida y sí con dolo lesivo.

Debe prosperar, pues, el motivo de infracción de ley invocado por el Fiscal y subsumir los hechos en un delito de tentativa de homicidio, dejando sin efecto la condena por el delito de lesiones dolosas.

Conviene, por último, matizar un par de aspectos relacionados con la alternatividad de los riesgos generados por el acusado. El primero se refiere a que en el presente caso se está ante un supuesto de riesgos alternativos, pues si la acción del acusado consiste en propinar una cuchillada que es esquivada por el portero de la discoteca y acaba alcanzando a la persona que estaba próxima a él, resulta claro que los riesgos producidos con esa sola acción contra ambos sujetos aparecían ex ante vinculados en una relación de alternatividad. Ello significa que solo podían materializarse en uno o en el otro sujeto, resultando prácticamente imposible o cuando menos muy difícil que con una sola cuchillada matara o lesionara a ambos. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que en este caso concurre con mucha más claridad la situación de alternatividad que en el supuesto de la sentencia 1232/2006, de 1-12, ya que en ésta se dirimía un disparo de pistola que mataba a un tercer sujeto y lesionaba a un cuarto. Los supuestos de disparos con arma de fuego permiten prever la posibilidad de riesgos cumulativos y no sólo alternativos, previsión que difícilmente puede darse en el acto de propinar una cuchillada.

Y el segundo extremo que interesa reseñar es que cuando concurre también el dolo con respecto al riesgo que acaba materializándose en el resultado que finalmente se produce, ha de descartarse la apreciación de una aberratio ictus, toda vez que al apreciarse un doble dolo debe excluirse el error de tipo que conlleva la aberratio.

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