De subsuncion no excluye dolo en Malversacion

De subsuncion no excluye dolo en Malversacion

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Num_Sentencia: 44/2008
fecha: 05/02/2008
Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater
Recurso_Numero: 1208/2007

RESUMEN: Malversación (art. 432.2. CP). Error de subsunción: no excluye el dolo, pero podría ser relevante desde la perspectiva del error de prohibición.

Sin embargo, el concepto de caudales públicos debe ser entendido teleológicamente o, lo que es lo mismo, de conformidad con la finalidad del tipo penal de la malversación. Como se dijo en la STS de 10-10-1989 -citada en la sentencia recurrida- “en el delito de malversación el legislador ha querido proteger, además de la propiedad del Estado, la confianza del público en el manejo honesto de los fondos confiados al Estado y, en especial, a sus servicios públicos” y que, consecuentemente, los caudales públicos han sido definidos en la jurisprudencia sin exigir una efectiva incorporación de los fondos al erario público (STS 29-1-1988), es decir, que caudales públicos son todos los que "hayan llegado a poder del funcionario en ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, [el funcionario] tenga a su cargo" (STS 10-10-1989).

El titular de las cuentas en las que se hacían los ingresos referentes al Polígono Goitondo-Gukoa era el Ayuntamiento, aunque los miembros del mismo lo ignoraran. Por lo tanto, los particulares que hacían los ingresos confiaban en la institución pública y ésta era la que los recibía. Por lo tanto, el carácter público de los caudales distraídos está fuera de toda duda.

La alegación referente a la eventual consideración de un error invencible respecto de si los fondos eran o no públicos, apoyada en el art. 6 bis a) CP 1973, de texto similar al actual art. 14 CP vigente, tampoco puede ser estimada. En efecto, la Defensa de la recurrente reconoce expresamente que el carácter público de los caudales es un elemento normativo del tipo. El error al respecto es, por lo tanto, un error de subsunción, que como es sabido, no excluye el dolo con base en el art. 14.1 CP (como error de tipo), en tanto el autor haya tenido un conocimiento paralelo en la esfera del lego, lo que en el caso de la recurrente no puede ser discutido, pues no obstante la inexperiencia práctica que repetidamente alega, no podía ignorar que el Alcalde operaba
cuentas a nombre del Ayuntamiento mantenidas en secreto al margen del mismo y que los particulares hacían sus ingresos a nombre del Ayuntamiento. Es cierto, de todos modos, que el error de subsunción puede llegar a tener relevancia en el ámbito de la conciencia de la antijuricidad, es decir en relación al art. 14.3 CP. Sin embargo, es claro
que la recurrente no podía deducir del carácter de fondos privados que hubiera podido asignar a los ingresos realizados por los particulares una autorización, es decir una causa de justificación, para disponer de ellos sin conocimiento del Ayuntamiento. En todo caso un error en este preciso sentido no ha sido alegado ni siquiera en el recurso.

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