Distribucion pornografia infantil.Emule.Ignorancia funcionamiento

Sentencia Nº: 696/2008
RECURSO CASACION Nº:279/2008
Fecha Sentencia: 29/10/2008
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García



Resumen: Programa Emule. Desconocimiento de su funcionamiento



Tercero.- En primer lugar, debemos recordar que el error en derecho penal, viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento, o bien al consentimiento, y ello da lugar a dos tipos de error, error de tipo y error de prohibición, el primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuridicidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica.

En definitiva tanto el error de tipo como el de prohibición son estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad penal en distinta medida según que se trate de creencia vencible en invencible, por eso el error es un estado psicológico del sujeto que tiene una relevancia normativa --SSTS de 11 de Septiembre de 1996 y 826/2003 de 9 de Junio--.

Ahora bien, tanto el dolo como el error en cuanto se remiten al conocimiento y consentimiento del sujeto no son objetivables de una manera directa, no son hechos físicos, son hechos psíquicos cuya acreditación lo es por vía indirecta, son de alguna manera, más aprehendidos que comprobados, dada su naturaleza interna.

El hecho psíquico, salvo declaraciones del propio autor del hecho psíquico debe ser reconstruido mediante una constelación de indicios --por eso hemos dicho que los hechos psíquicos se aprehenden más que se demuestran-- pero de esa forma indirecta se llega al verdadero objeto de la determinación probatoria: si conoció o no, si quiere o no, si tenía esta intención u otra, etc. etc.

Por eso el verdadero objeto de la prueba son esos datos objetivos que permite trazar el juicio de inferencia para arribar a la conclusión de que existió ese hecho subjetivo ya conectado con el conocimiento con la voluntad.

Esta labor de aprehensión del dolo o de su negativo, el error corresponde al Tribunal sentenciador ante el que se reprodujo la prueba, se escucharon los testimonios, las alegaciones de la acusación y defensa.

Cuando se impugnan las conclusiones, vía recurso, y en concreto, ante esta sede casacional en el ámbito del recurso de casación, el control que debe efectuar esta Sala es el de verificar los juicios de inferencia y de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador para comprobar si estas se sustentan en una suficiente prueba así como la razonabilidad de la argumentación para alcanzar el canon de certeza más allá de toda duda razonable y si, en definitiva, el modelo de argumentación utilizado está aceptado por la comunical jurídica --STC 262/2006--, lo que garantiza la interdicción de toda arbitrariedad, lo que es de especial exigencia es el quehacer judicial, singularmente en el orden penal por la incidencia de las decisiones judiciales en el derecho fundamental de la libertad. Con ello se impide que prospere toda decisión fundada en una argumentación ilógica, extravagante o contraria a los valores constitucionales --SSTS 956/2000, 751/2002, 1260/2006 ó 120/2008--.

La tesis del recurrente es que ignoraba que al descargarse archivos de contenido pedófilo con empleo de niños menores de 13 años --lo que no se niega, sino que se dice que eran para su visionado privado--, automáticamente tales archivos en la medida que se almacenaban y allí quedaban en la carpeta Confing e Incoming estaban a disposición de otros usuarios del programa Emule. Es decir, el recurrente viene a reconocer que no ignoraba la antijuridicidad de distribuir material pedófilo. Lo que dice es que ignoraba que estaba ejercitando esa acción, esto es, alega un error de prohibición porque el error afectaba a la culpabilidad, y por tanto, al ignorar el hecho de la distribución, estima que no puede ser condenado por dicho delito al no existir culpabilidad en su acción. Por eso acepta solo la comisión de la figura del nº 2 del art. 189 --posesión de material pornográfico para uso propio--.

Pues bien, esta tesis es rechazada por el Tribunal de instancia en los términos ya expuestos. En este control casacional tales razones aparecen consistentes y suficientes para rechazar la tesis de la ignorancia y al respecto, es preciso recordar que el error ha de ser demostrado de forma indubitada, por quien lo alega. En el presente caso, el recurrente no es un principiante en informática para el Tribunal de instancia y ello lo funda en los siguientes datos:
a) En el Plenario reconoció estar conectado a Internet unas cuatro horas diarias y en los fines de semana más tiempo.
b) Había participado en redes de hackers, leído libros sobre el tema y a través de este foro se introdujo en el tema de la pornografía infantil.
c) Tenía instalado el Emule desde hacía unos tres años.
d) Se trata de una persona socializada y con un nivel cultural, al menos con un estándar medio, nació en el año 1977, vive en Madrid y es de profesión auxiliar administrativo.

En este escenario y con estos datos, el Tribunal sentenciador entendió que la alegación de ignorar que la carpeta Incoming de Emule en el que tenía los archivos pedófilos que se había descargado y que permitía que fueran compartidos por terceros usuarios de Emule, no es creíble, y en esta sede casacional estimamos que esta conclusión es de una razonabilidad extrema.

En efecto, para cualquier persona usuaria de las herramientas informáticas y que en concreto tenga instalado el programa Emule y lo haya utilizado, al menos el tiempo que el propio recurrente reconoce haberlo hecho, sabe que al descargarse ficheros en la carpeta Incoming, (lo que se efectúa automáticamente), tales ficheros quedan a disposición de otros usuarios que de esta forma acceden a los mismos ya que, precisamente, la característica del programa estriba en que se trata de archivos compartidos de forma y modo que todo usuario de Emule que se descarga archivos, bien en este caso de contenido pedófilo o de materias inocuas, tales como películas, música, etc. etc. en el momento de la descarga en el fichero Incoming puede hacer tres cosas:
a) Dejarlo en dicho fichero con lo que está permitiendo explícitamente el compartir estos archivos con terceros usuarios del programa porque el fichero Incoming es un acceso transparente a terceros.
b) Borrarlo si lo desea.
c) Llevarlo de dicho fichero Incoming a un disco duro externo, pasarlo a un CD etc. con lo que se impide la difusión a terceros.
Estas posibilidades y la consecuencia de compartir con terceros los archivos incluidos en la carpeta Incoming es de general conocimiento para cualquier usuario del programa.

Precisamente, al ser el Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso a él, el solicitante debe compartir los archivos que pone en la carpeta Incoming; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de tener acceso a otros archivos porque la esencia del programa es precisamente el intercambio de archivos. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros archivos y, así, sucesivamente.

La esencia del programa es el intercambio, y para intercambiar hay que compartir.

En esta situación la mera alegación de ignorancia no basta para la exculpación, esta debe ser acreditada de forma suficiente, y en el presente caso el recurrente se ha limitado a la mera alegación apoyada en el informe pericial del Sr. Mate Hernández ya citado.

Dicho informe aportado por el recurrente a la causa está en sintonía con la tesis de éste de desconocimiento de que al mantener los archivos en la carpeta Incoming se estaba explícitamente consintiendo la distribución de los archivos pedófilos.

En síntesis, el perito en su informe dice que "....al no existir una advertencia o aviso legal en el Programa Emule que especifique que el uso y/o la descarga de archivos a través del mismo implica dejar un acceso libre al ordenador y a los ficheros o carpetas del usuario que los descarga de dicho programa, el usuario del programa Emule no puede conocer que su equipo y los ficheros o carpetas son de libre acceso para terceros, de forma que el usuario es ignorante de que los archivos o ficheros que descargue a través del programa también serán accesible de forma transparente para terceros al quedar guardados en su ordenador una vez descargados....".

Y concluye el informe:
"....Que el usuario Don Daniel Moreno Peña no conocía el funcionamiento anteriormente descrito, siendo ignorante de que su ordenador tenía acceso libre para terceros por el hecho de utilizar el Programa Emule....".

No es ocioso efectuar algunas reflexiones sobre la prueba pericial. Con el art. 456 LECriminal hay que recordar que el informe pericial se acordará cuando "....fueren necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos....".

El Juez no tiene necesidad --ni posibilidad-- de poseer todas las nociones y las técnicas que necesita el científico para producir la prueba, sino que le basta con disponer de esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba científica practicada en el proceso a efectos de la determinación del hecho relevante para de solución del caso.

Ello supone que el dictamen pericial y la valoración judicial se mueven en campos distintos.

La prueba pericial se mueve en el campo exclusivo de la pericia, que en el presente caso se concreta en el estudio del programa Emule y en tal sentido corresponderá al perito la determinación si se trata de un programa que permite compartir archivos, de qué modo es posible y si existen o no advertencias o señales al usuario de que los contenidos que se descarguen serán de libre acceso para terceros.

Corresponderá al juzgador teniendo a la vista el informe pericial y todas las demás actuaciones, llegar en una valoración crítica a un juicio de certeza sobre la aprehensión de tal hecho subjetivo a través de una inferencia que parta de toda la actividad probatoria.

En el presente caso, se comprueba que el perito ha invadido el específico campo de valoración judicial, pues no solo ha informado sobre la existencia de tales archivos transparentes y por tanto compartidos del programa Emule en la carpeta Incoming y de la ausencia de expresa advertencia de esta facultad sino que desde esta conclusión científica, ha avanzado introduciéndose en el campo valorativo propio del Tribunal y, ha concluido con un juicio de valor con directa incidencia en la solución del caso al decir:
"....no siendo consciente y no sabiendo (D. Daniel Moreno Peña) por tanto, que al guardarse los ficheros descargados....".
Es clara la invasión de las funciones reservadas al Tribunal por el Sr. Perito, lo que en modo alguno puede ser admitido ni tenido en cuenta.

Es evidente que la equiparación que efectúa el perito entre: ausencia de advertencia del programa Emule del sistema de archivos transparentes con la conclusión de que el usuario del programa desconocía y estaba ignorante de este dato no es admisible. Tal conclusión solo podría ser efectuada por el juzgador a quien le corresponde la tarea de valorar la actividad probatoria, y en este sentido, el Tribunal de la Audiencia de Madrid no admitió tal equiparación por las razones expuestas.

Y a este Tribunal casacional, dentro del ámbito del recurso solo le corresponde verificar si la valoración efectuada está motivada, es razonable y acorde a las máximas de experiencia y por tanto no es arbitraria ni extravagante.

En conclusión, en este control casacional verificamos que el hecho interno/subjetivo del conocimiento de que el recurrente estaba compartiendo --y por tanto distribuyendo-- los archivos pedófilos con empleo de menores de 13 años que se había descargado, fue suficiente aprehendido por el Tribunal a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso, y en una valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo, y tal conclusión, como ya se ha dicho aparece suficientemente sólida y suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, siendo conclusión no solo situada extramuros de toda arbitrariedad o extravagancia, sino totalmente acorde con las máximas de experiencia aplicables al caso. Esta conclusión debe ser mantenida desde las alegaciones que efectúa el recurrente relativas al equipo informático que fue incautado y enlazado con ello a que careciera de un segundo o tercer disco duro, o no tuviera ampliaciones de memoria, ni cámara o webcam o dispositivos externos y complementarios al ordenador. La falta de todo ese aparataje en nada afecta al conocimiento y consentimiento del recurrente en mantener los archivos pedófilos en la carpeta Incoming.

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