Acuerdo de 15-2-2002.El desistimiento por petición de ayuda a terceros. (Sra. Madrigal)

El desistimiento activo




ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DE 15 DE FEBRERO DE 2002


“La interpretación del art. 16,2 del CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el “iter críminis”, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen”.

Aunque el Acuerdo se adoptó en relación con un supuesto de delito de homicidio en el que el agresor con su posterior conducta evita que se produzca el fallecimiento de la víctima, para el que se proponía la aplicación de la excusa absolutoria, y la calificación de lesiones, porque el “animus laedendi” quedaba incluido en el “animus necandi”, los términos en que finalmente queda redactado permiten su aplicación con carácter general a todos los supuestos de desistimiento activo en delitos de resultado.

Antecedentes


Puede observarse que el delito no es hecho aislado espontáneamente producido sino el fruto de una dinámica ejecutiva de realización de la conducta humana que requiere la continuidad o sucesión ordenada de momentos más o menos diferenciables entre sí y más o menos perceptibles en el tiempo o el espacio. En esa secuencia o realización progresiva, tradicionalmente llamada “iter críminis”, pueden observarse varias etapas, que desde el punto de vista de la respuesta punitiva se reducen a la consumación, la tentativa, a su vez vagamente dividida en acabada (antes frustración) o inacabada y los actos preparatorios. Aunque son ahora más frecuentes y firmes las posiciones doctrinales que sostienen precisamente lo contrario: que consumación, tentativa y actos preparatorios son tipos distintos aunque relacionados[[#_ftn1|[1]]]

La tentativa, como forma imperfecta de ejecución existe cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce «por causas independientes de la voluntad del autor» (art. 16.1).

La doctrina dominante ha considerado siempre que tanto el injusto del delito consumado como el injusto de la tentativa implican una infracción (desautorización) de la norma y por ello uno y otro, en la medida correspondiente requieren de una reacción normativa, que se fundamentará en teorías subjetivas que atienden al sentido que en el dolo da el autor del hecho o, mayoritariamente, en teorías objetivas que atienden al concreto peligro, valorado “ex ante”, que la acción implica para el bien jurídico que no ha resultado lesionado en tanto no se ha producido el resultado y la consumación, pero que igualmente está protegido por la norma en cuanto se somete a un riesgo concreto e inminente..

El párrafo 2º del art 16 del CP reserva una excepción de responsabilidad por el delito intentado para quien ”«evite voluntariamente» la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado”. Se define así por primera vez de forma clara y expresa una excusa absolutoria para los casos en que la ejecución del delito se detiene antes de su consumación en virtud del propio y voluntario desistimiento del autor, que podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución en los casos de la tentativa inacabada, y que será forzosamente activo, mediante actos impeditivos del resultado que eviten la consumación del delito en los casos de tentativa acabada.

Este precepto, vino a clarificar y a perfeccionar técnicamente lo que ya estaba dicho o implícito en el CP derogado: que el desistimiento voluntario en la ejecución inacabada y el acto, igualmente voluntario, de impedir la producción del resultado cuando la ejecución ya está acabada, evitándose en uno y otro caso la consumación del delito, tienen el efecto de eximir de responsabilidad penal. Tanto el desistimiento voluntario en la tentativa como el llamado arrepentimiento eficaz tenían ese efecto bajo la antigua legalidad aunque la nueva norma se lo atribuye con mayor claridad y precisión.

En todo caso, bajo una u otra legalidad, dos requisitos son absolutamente indispensables, según se trate del desistimiento en la ejecución inacabada o del arrepentimiento eficaz en la acabada: En el primero, es necesario que el autor interrumpa la dinámica delictiva cuando todavía no haya realizado todo lo que, según su proyecto, resulte necesario para la producción del resultado, siempre que, objetivamente, lo ya realizado no conlleve dicha producción; en el segundo, el acusado, que ha realizado todos los actos que deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propio comportamiento, impidiendo la consumación del delito (STS de 14 de mayo de 1998 (668/98).

Se trata y así se ha entendido siempre, de una excusa absolutoria incompleta porque produce su efecto absolutorio en relación con el delito intentado pero no en con el delito o falta que pudieran constituir “per se” los actos ya ejecutados, y encuentra su fundamento en razones de política criminal que aconsejan estimular a quien ha iniciado la ejecución de un delito, la adopción de comportamientos contrarios capaces de evitar su resultado y consiguientemente, la lesión del bien jurídico protegido por la norma.

Los principales problemas que planteó el «desistimiento voluntario» impune son los derivados de su difícil distinción de la tentativa punible al situar en la exigencia de la voluntariedad el factor de su diferenciación sobre el presupuesto objetivo común de que el sujeto no ha realizado la totalidad de los actos ejecutivos integradores del tipo.

En esta tarea, caben distintas soluciones para delimitar la voluntariedad en el desistimiento:

a) La concepción que va más lejos toma en cuenta la «posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada»; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquellos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese abandono del impulso delictivo.
b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la «cualidad moral del impulso del desistimiento» sobreacentuando así el punto de vista del «mérito» de éste.
c) Entre una y otra solución, se sitúa la que, para valorar la voluntariedad del desistimiento atiende a que el mismo resulte de motivos totalmente autónomos, es decir, no proceda de la necesidad de tomar una decisión ante una transformación de la situación real, sino sólo y únicamente de la reflexión interior del sujeto; en tal sentido, la STS de 9 de marzo de 1999 (366/99), invocando las de 21 de diciembre de 1983, 7 de diciembre de 1987, 6 de octubre de 1988, 8 de octubre de 1991 y 9 de junio de 1992 (1362/92), sostienen que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza «por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección», y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque éstos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario (En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 (1043/99) reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 (726/96), declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.
d) Esta postura sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, porque, por lo general, en “la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso”(STS de 16 de febrero de 2000 (197/00), y porque, como dijo también la STS de 10 de julio de 1999 (1124/99), «en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad, lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial» (STS de 10 de julio de 1999 (1124/99).

En aplicación de esta última postura, se llega a la conclusión de la exclusión del privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparezcan ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas
.
Así, se incluyen en la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), y aquellos otros en los que el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas. Así:
La STS de 14 de mayo de 1998 (668/98) en caso en que cuando el acusado comenzó a remediar los efectos de su desleal comportamiento -apropiación indebida- ya había realizado todos los actos de ejecución propios del delito continuado de apropiación indebida: había dejado de dar el destino pactado al dinero recibido de los clientes del Banco, lo había utilizado para financiar sus propias empresas y había encubierto sus operaciones entregando a los depositantes un resguardo que, al tiempo que les ocultaba el destino dado al dinero, le permitía no contabilizar los ingresos en el Banco. Con todo ello, se culminaron todos los actos de ejecución y se produjo el resultado típico del delito de apropiación indebida, es decir, el propio enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento de los sujetos pasivos.
La STS de 9 de marzo de 1999 (366/99) en quien no consigue su propósito de sustraer el dinero a la víctima a la que por tres veces arroja al suelo y a la que se ve obligada a abandonar para salir huyendo en un vehículo que le aguardaba, por la irrupción de la policía en el lugar;
La STS de 26 de marzo de 1999 (469/99) en quien incendia su casa sabiendo que estaban dentro su mujer y su hijo para asustar a la primera y luego salva a ambos, porque el delito de incendio ya estaba consumado cuando su autor emprendió el salvamento, no pudiendo apreciarse en tal comportamiento mayor disminución de la responsabilidad penal que la que comporta la atenuante de arrepentimiento.
La STS de 26 de septiembre de 2000 (1449/00) en el que el sujeto abandona su acción de forzar una taquilla ante la llegada policial
La STS de 13 de julio de 2001 (1124/01)en quien abandona el intento de forzar con una palanqueta una puerta por ser imposible al estar blindada. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva, que no merece exención sino la penalidad rebajada propia de la tentativa.
La STS de 19 de julio de 2001 (1423/01) remite también a la tentativa en un caso en el que una transacción de droga no se realiza por causas no acreditadas pero en todo caso, ajenas a la voluntad del traficante.
La STS de 20 de julio de 2001 (1478/01) declara inexistente el desistimiento de un robo al abandonar el autor su propósito asustado por la presencia del dueño en la casa que pretendía robar, y no de forma voluntaria.
La STS de 18 de febrero de 2002 (294/02), al abandonarse la acción del robo por la irrupción policial

Por el contrario, pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder «irrazonable» desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el ordenamiento jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente, siempre en la idea de que el desistimiento absolutorio es sólo la expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad y no sólo una conducta útil según la lógica del comportamiento criminal.

Son ejemplos de ello anteriores al Acuerdo comentado la STS de 31 de marzo de 2000 (524/00) en la que se considera desistido el delito de robo con intimidación al abandonar el autor su inicial propósito de sustraer dinero con amenaza de una navaja por obtener sólo doscientas pesetas, aunque se aprecia que lo ejecutado hasta entonces constituye unas coacciones, porque la exención en virtud del desistimiento no alcanza a la responsabilidad en que pudiera haberse incurrido por los actos ejecutados si éstos fueren ya constitutivos de un delito distinto, y en el caso examinado, la amenaza violenta y armada para obligar a la víctima a desplazarse de un lado a otro contra su voluntad constituye un atentado a su libertad y seguridad con entidad suficiente para integrarse en el tipo objeto de sanción, con independencia de la no consumación del delito contra la propiedad que constituía el fin último perseguido por el autor. El desistimiento de éste, por lo irrisorio de la cantidad obtenida, no anula el daño ya efectivamente materializado para la libertad y seguridad de la víctima.

Alcance del Acuerdo


Los puntos sentados por el Acuerdo son:

1º La confirmación de la naturaleza de “excusa absolutoria incompleta” que venía atribuyéndose al desistimiento voluntario del art. 16.2º del CP. Ello supone el reconocimiento del delito cuyo resultado no se produce en cuanto a la acción (intentada) y al elemento subjetivo, el dolo. No se discute por tanto el dolo de matar en el homicidio intentado y desistido, una vez que se ha inferido correctamente, pero se excusa su punición por virtud del desistimiento.

2º La necesidad de rigor en el análisis de la voluntariedad y la eficacia del comportamiento que detiene el “iter críminis”, conforme con la interpretación restrictiva que debe tener toda excusa absolutoria. En este sentido aplica el Acuerdo la Sentencia de 15 de febrero de 2002 (211/02) al rechazar el desistimiento en quien tras la agresión, y ya en su domicilio, se limita a avisar a la policía que ya tenía conocimiento de la existencia de una persona herida y precisada de auxilio.

3º La inclusión en su ámbito tanto de la actuación directa y exclusiva del sujeto activo para impedir el resultado típico del delito como de aquellos otros en los que sólo provoca o desencadena la acción de terceros que son los que evitan el resultado, lo que debe entenderse en relación con el apartado anterior, como una provocación voluntaria y eficaz de la acción de terceros.

4º El Acuerdo no lo menciona expresamente, pero apreciado el desistimiento y de conformidad con el art. 16.2 del CP, subsistirá la responsabilidad por los actos ya realizados si independientemente constituyen algún tipo de infracción penal, como ocurre ordinariamente con el homicidio desistido y las lesiones ejecutadas.

5ª Tampoco lo menciona el acuerdo, pero la apreciación del desistimiento voluntario impedirá la de la atenuante 5ª del art. 21 del CP que supondría quiebra del “non bis in idem”. Así, la STS de 20 de septiembre de 2002 (1511/02), declara la excusa absolutoria incompatible el arrepentimiento atenuante.

Con posterioridad al acuerdo lo han aplicado en sus estrictos términos la STS de 1 de ,marzo de 2002 (446/02) cuya solución fue precisamente la que motivó el Acuerdo comentado y que venía referida a un marido que en una discusión clava un cuchillo de 12 cm a su esposa en el cuello y que seguidamente sale con ella de la casa pidiendo auxilio a los vecinos que llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil.


También la STS de 12 de abril de 2002 (621/02) en relación con quien tras pretender matar a su víctima con alevosía, impide el resultado de muerte, al que se sanciona exclusivamente por las lesiones causadas, pese a que la pena de las mismas en el caso concreto resultaba superior a la que hubiera correspondido a la tentativa de asesinato con la atenuante de arrepentimiento espontáneo y reparación del delito.

La STS de 23 de julio de 2002 (1051/02) , en un supuesto en el que tras la causación de heridas aptas para producir la muerte y arrojar a la víctima a un canal, los acusados la sacaron del mismo y la trasladaron hasta un lugar donde pudo ser asistida, absuelve del delito de homicidio intentado y condena por lesiones agravadas por el medio peligroso empleado.

La STS de 20 de septiembre de 2002 (1511/02, en quien, inmediatamente después de su acción es consciente de la gravedad de la misma y desencadena las acciones que estaban en su mano para impedir el resultado, como actuar sobre la herida para contener la hemorragia y disponer de su propio automóvil para conducir al herido a un centro médico.

La STS de 28 de abril de 2003 (265/03), en el marido que envuelve la cara de su esposa con cinta de embalar y le aprieta el rostro con una almohada, dejando de hacerlo voluntariamente, y al que declara correcta la sanción por las lesiones

La STS de 2 de marzo de 2004 (283/04) aprecia también la excusa absolutoria del homicidio en grado de tentativa a la cuidadora de una niña a la que para acabar con el llanto tapa con una almohada durante uno o dos minutos, y, al percatarse de la pérdida de conocimiento y del cese de la respiración, reclama auxilio ajeno. Esta resolución analiza también la posible incidencia del ocultamiento consciente e interesado que el autor haga de la causa real del estado de la víctima por parte de quien lo ha causado, negando que impida “per se” calificar su conducta como desistimiento eficaz, sin perjuicio que sí sea determinante en ciertos supuestos. En el concretamente examinado se atiende a que conforme al Acuerdo que comentamos, la excusa se extiende a los actos del sujeto activo que impiden la consumación del delito y a los que provocan la actuación de terceros que finalmente la impiden, pero también a que la acusada no fue trasladada con la niña al centro médico en el que se prestó la asistencia y se ignora qué hubiera respondido a las preguntas de los facultativos sobre la etiología de las lesiones, y fundamentalmente, a que las explicaciones sinceras hubieran contribuido a explicar el origen de las patologías sufridas, pero no hubieran mejorado o acelerado su tratamiento pues desde el primer momento los servicios médicos constataron que la niña padecía anoxia. Se apreció pues la excusa absolutoria que deja subsistente la responsabilidad por lesiones sobre un menor de 21 meses del art. 148.3ª del CP.



Rechazan el desistimiento:

La STS de 17 de mayo de 2002 (873/02) aprecia la exención de responsabilidad por el homicidio intentado a quien tras apuñalar seriamente a otro, se dirige al Cuartel de la Guardia Civil relatando los hechos y entregando el arma, cuando ya amigos del herido habían comunicado los hechos y propiciado su traslado al hospital en que fue intervenido.

Pero es la STS de 15 de febrero de 2002 (211/02) la que resulta más ilustrativa de una posición restrictiva al rechazar el desistimiento excusante en un caso en el que tras la agresión con dos puñaladas que constituye una tentativa acabada de homicidio, el autor “llamó por teléfono desde su domicilio a la Policía, lo que permitió la rápida asistencia de..., disminuyéndose el daño causado de un modo efectivo». Entiende esta resolución que sólo de ello no puede deducirse que la acción del autor por sí misma o provocando la inmediata de terceros impidiese el resultado, sino que coadyuvó a la disminución de los efectos del daño causado y que resulta entonces más correcta la atenuante quinta del artículo 21 CP y no la cláusula de exoneración prevista en el artículo 16.2 del mismo Texto. La Sala Segunda, al amparo del artículo 899.2 LECrim, examinó el acta del juicio oral y comprobó que uno de los testigos (P. Bernabé) afirma haber visto a tumbado en un banco al herido y él llamó a la ambulancia. Se insiste entonces en que el arrepentimiento activo, equivalente a un desistimiento en la tentativa acabada, es más exigente que lo que puede parecer a primera vista porque supone una actuación firme, decidida, material e inmediata, además de voluntaria, para impedir el resultado.

Cabe hacer también una última referencia a la necesidad de rechazar el carácter absolutorio del desistimiento condicionado que se da en aquellos casos en que el autor del delito condiciona su voluntario abandono de la ejecución o su esfuerzo impeditivo del resultado delictivo al cumplimiento por parte de la víctima o de terceros de determinadas condiciones. Es el supuesto de quien con intención de matarla, apuñala a su ex mujer y estando ésta gravemente herida accede a llevarla a un hospital, si ella promete reanudar sus relaciones y convivencia.

Es claro que no procederá aplicar una excusa absolutoria que requiere la desaparición del dolo inicial que movía al autor al comenzar la ejecución del delito a excusar cuando ese dolo no ha desaparecido completamente. Es cierto que el autor puede realizar actos que impidan aunque sea indirectamente la producción del resultado, como llevar a la víctima al hospital o pedir por teléfono una ambulancia, pero al condicionar dichos actos a la sumisión de la víctima a sus deseos, evidencia que actuó porque hubiese dejado de querer su muerte en cualquier caso.

De la misma forma que un consentimiento otorgado «sub conditione» no puede ser considerado plenamente voluntario, una renuncia condicional a la producción de un determinado resultado, incluso manifestada en la realización de actos aptos para impedirlo, no significa que dicho resultado deje de animar la voluntad de quien renuncia, sino sólo que éste aplaza provisionalmente su consecución a la espera de que la condición impuesta se cumpla, lo cual, como puso de relieve la STS de 5 de diciembre de 2003 (1634/03), lleva al rechazo de excusa absolutoria, y a la incardinación de la conducta en el tipo del delito intentado con la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º CP.

Consuelo Madrigal. Fiscal del Tribunal Supremo.

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