Inidoneidad relativa

Inidoneidad relativa

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Categorías: Derecho Penal

AUTO 304/2007
Nº de Recurso:10895/2006
Fecha Auto: 08/02/2007
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García


Por otro lado, en relación con la alegada tentativa, esta Sala viene estableciendo (STS 2.7.2002), que la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva. Por tanto, son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Además, tiene declarado esta Sala (STS 7.6.85) que cuando el desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables, porque surgen nuevas dificultades, por ser más arriesgada su consumación o por el temor del infractor a ser descubierto, éste se reputa involuntario e ineficaz.

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