Asesinato en grado tentativa. Distincion con inacabada

Sentencia: 522/07
Recurso: 2387/06
fecha: 02/11/2007
Ponente: Luciano Varela Castro

RESUMEN: Delito de asesinato en grado de tentativa. Tentativa: la pena se gradúa en función del peligro inherente al acto del sujeto activo.


UNDECIMO.- También alega la acusación particular, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha infringido el art. 62 del Código Penal por rebajar la pena en dos grados, dado el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

El art. 16 del Código Penal define la tentativa "asimilando" los supuestos en que el sujeto realiza la totalidad de los actos de ejecución y aquellos en los que no todos esos actos son ejecutados. En todo caso los actos han de ser de tal naturaleza que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir que, mientras no exista esa idoneidad, y, por ello, peligro de que ocurra el resultado, no se habrá alcanzado la frontera o límite mínimo, del acto sancionable con pena. Y, de producirse el resultado, se habrá rebasado la frontera o límite máximo, de la tentativa. Entre uno y otro límite se produce un continuum, iter, con posibles diversos grados de ejecución, sin que se pueda acudir a criterios indubitados, que permitan señalar la frontera "interior" entre lo que doctrinalmente se conoce como tentativa acabada y tentativa inacabada, pese a la reconocida relevancia que, ya en sede de normas sobre aplicación de penas, establece el art. 62 del Código Penal, "diferenciando" éstas en función de aquel peligro y del grado de ejecución.

Tal diferencia de pena se justifica porque en la inacabada se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca.
De la misma manera que la diferencia entre la consumación o la tentativa (en sentido amplio) puede venir determinada por el azar (cualquier causa que no sea dependiente de la voluntad del autor), la frontera entre la tentativa inacabada o la acabada puede ser tributaria de hechos azarosos.

Pero el criterio de imposición de la pena no puede adoptarse ex post, sino tomando en consideración, únicamente aquello que depende del autor.

Así podría acudirse al mismo artículo 16.2 del Código Penal para detectar dos situaciones diferenciadas. La una es aquella en la que el sujeto podría, con posibilidad valorada objetivamente y ex ante, obtener la impunidad, simplemente no realizando más actos de ejecución a su alcance y, con ello, abortar la realización del resultado. En la otra, ya no hay más actos de ejecución que realizar y la impunidad exige un comportamiento activo, que impida el acaecimiento del resultado.
Esta concepción de la regulación legal viene considerándose por la Jurisprudencia.
Ciertamente, no siempre se ha considerado trascendente la diferenciación del régimen del Código Penal de 1995 en relación con la regulación anterior, que diferenciaba los conceptos de tentativa y frustración.

En la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo se advierte que "...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos..."

Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio: "………En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio, STS 558/2002, 1296/2002 de 12 de julio, 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo..."
Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, según antes expusimos, es que aquella se realice ex ante. Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo: "...El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico..."

Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos e nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero: "...cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima...") y en la 81/2006 de 27 de enero: "...Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado..." cabe ya hablar de tentativa acabada.

En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante: "...tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el «factum», entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que «creía que lo había matado»..."

En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto “realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal” (1421/2004 de 2 de diciembre) o "...el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio..." (19/2005 de 24 de enero) "...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues “…el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada..." 78/2005 de 28 de enero) Criterio que, sin embargo, cuenta con alguna resolución discrepante, como, en referencia a la regulación del Código Penal anterior a 1995, el sentado en la sentencia 722/1996 de 18 de octubre en que se dijo: “…en el plano objetivo no todos los actos de ejecución que «que debieran producir como resultado el delito» se han realizado: faltaba como elemento esencial que alguno de los disparos dirigidos a evitar el acercamiento de los perseguidores, hubiese alcanzado efectivamente a persona alguna. Sólo dicho alcance «debe producir como resultado el delito», por lo que si no lo produce nos encontraríamos en el campo de aplicación del delito frustrado (hoy tentativa acabada); ahora bien, sin alcance, la acción objetivamente considerada no sólo no debe sino que no puede producir el resultado típico, por lo que el criterio del Tribunal sentenciador al calificarla de tentativa debe ser confirmado, con desestimación del recurso…."
Esta muestra deja en evidencia la ausencia de un criterio que, cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuando se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada. Aún más, esta exposición de nuestras decisiones deja en evidencia también que la discriminación, a efectos de medida de la pena, ni siquiera pasa solamente por esa elemental dicotomía. Las situaciones posibles, presentan matices que reclaman respuestas más plurales que las reportadas por esa alternativa, entre tales exclusivas hipótesis.

Así lo advertimos en nuestra sentencia 370/2006 de 30 de marzo, en la que, aunque puede cuestionarse hasta que punto la medida del peligro no está vinculada al grado de ejecución, decíamos que "...no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas, que el Tribunal debería razonar en cualquier caso…."

Porque, como también indicamos en la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo : "…siendo el «iter criminis» un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 CP De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62, al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración…."
 
VOTO PARTICULAR: distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada.

El Magistrado que suscribe el presente voto discrepa de la sentencia recurrida por entender que la Sala debió haber estimado el motivo del recurso de la acusación particular en el que fue alegada la infracción del art. 62 CP, basando tal queja en el grado de ejecución alcanzado por la acción del acusado, que considera constitutiva de una tentativa acabada.

La cuestión planteada se relaciona con las consecuencias jurídicas de la tentativa y con el merecimiento de pena del autor; se trata de si el hecho intentado, objeto de este proceso, merece, atendiendo a las circunstancias que impidieron la consumación del asesinato, una atenuación de hasta dos grados o si, por el contrario, sólo cabe la atenuación de la pena en un grado.

Como es sabido, la jurisprudencia resuelve esta cuestión planteada por la aplicación del art. 62 CP recurriendo a una lectura conjunta de esta disposición y la del art. 16.2 CP, teniendo en cuenta, por lo tanto, la distinción entre tentativa acabada y tentativa inacabada, implícita en el art. 16.2 CP y el distinto contenido de ilicitud que el legislador atribuye a una y otra. La primera sólo permite, según nuestros precedentes, una atenuación de la pena en un grado, mientras que la segunda puede alcanzar una atenuación de dos grados. El fundamento de esta lectura conjunta es claro: en el caso de la práctica de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado (tentativa acabada) el art. 16.2 impone mayores exigencias para el desistimiento (impedir la producción del resultado), pues la acción habrá tenido un desarrollo cuya ilicitud es cercana a la del delito consumado; el merecimiento de pena de esta forma de tentativa sólo podrá ser atenuado en un grado. Por el contrario, si el autor ha practicado sólo parte de los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, la ley dispone que el desistimiento ya es eficaz si el autor abandona la ejecución, aunque pudiera continuarla, pues la ilicitud que debe ser compensada con el desistimiento es considerada menor que la de la ejecución de todos los actos necesarios para la consumación, y la atenuación, correlativamente, puede alcanzar dos grados de la pena.

Dicho de otra manera: las exigencias del desistimiento son consecuencia de la mayor ilicitud de cada una de las formas de tentativa que dicho desistimiento debe compensar. De ello se deduce que el merecimiento de pena del que ha realizado todos los actos que podrían haber dado lugar a la consumación es mayor que el de quien sólo practicó parte de los mismos. Lo problemático será establecer el criterio para distinguir entre la realización de todos o de parte de los actos de ejecución que deberían haber consumado el delito.

A partir de estas máximas jurisprudenciales las razones de la discrepancia son varias, pero se concentran en las consideraciones contenidas en los fundamentos jurídicos undécimo y duodécimo de la sentencia de la mayoría. Allí se sostiene que los precedentes que se citan dejan “en evidencia la ausencia de un criterio, que cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuándo se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada” (p.18). Ningún criterio dogmático,
como es sabido, permite distinciones de exactitud formal absoluta, pero ello no significa que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se ha visto más arriba, carezca de un criterio, aunque éste, es posible admitir, tal vez haya sido aplicado sin el acierto deseable en ocasión de casos de discutible solución.

En todo caso, no parece adecuado que para cuestionar la existencia de criterio respecto de la distinción entre tentativa acabada e inacabada puedan ser tomados en consideración precedentes referidos a la aplicación del Código Penal de 1973, como el citado por la mayoría de la STS 722/1996. El Código vigente ha introducido considerables modificaciones en la disciplina de la tentativa respecto del anterior, lo que relativiza el valor de los precedentes referidos al CP 1973. En efecto, en la STS 722/1996, dictada inmediatamente después de la entrada en vigor del CP 1995, se consideraba, aplicando el art. 3º CP 1973, que la tentativa acabada (acaso erróneamente identificada con el delito frustrado) de homicidio sólo era de apreciar cuando el disparo efectuado por el autor había alcanzado a la víctima, sin que se produjera el resultado de muerte. Las consecuencias de este punto de vista son actualmente difíciles de aceptar, pues establece una distinción valorativa de conductas que son igualmente disvaliosas: la acción del que dispara sobre partes vulnerables de la víctima sin dar en el blanco no es menos disvaliosa que la del que da en el blanco. El criterio de la STS 722/1996 premiaba injustificadamente al autor por su torpeza o error en la ejecución, aunque hubiera realizado actos que manifiesta y objetivamente deberían producir el resultado. Se trata, en verdad, de una manifestación del criterio que considera el resultado como el único y esencial elemento de la ilicitud y, a la vez, del merecimiento de pena. Es claro que en estos supuestos, como en el de la STS 600/2005 a la que también se refiere la mayoría, el punto de apoyo de la decisión tiene que ser una consideración ex post, es decir, un juicio sobre la acción ya realizada y sobre el peligro de producción del resultado típico causado por ella. Si el hecho hubiera sido considerado, como propone la sentencia de la que se discrepa, ex ante, por el contrario, la tentativa acabada no podría depender de que el disparo haya dado en el sujeto pasivo (STS 722/1996) o de que la puñalada haya sido mortal (STS 600/2005), sino, del grado de ejecución alcanzado según el plan del autor, por lo tanto, antes de la ejecución.

Sin perjuicio de lo anterior, una prueba de la existencia de un criterio jurisprudencial en esta materia es la reciente sentencia 657/2007, de 7-6-2007, que ha ratificado el punto de vista más claramente formulado por precedentes de esta Sala aplicando, como expresamente lo dice en el Fundamento Jurídico tercero, la teoría de la consideración individualizada, que ha sido también fundamento de sentencias citadas por la mayoría (SSTS 166/2004; 166/2004; 78/2005). De acuerdo con esta consideración individualizada en la forma entendida en nuestros precedentes, la tentativa será acabada cuando cualquiera de los hechos que llevó a cabo el autor en la realización de su plan comporta por sí mismo la realización íntegra de una acción que racionalmente considerada hubiera debido producir el resultado o la realización del tipo según el plan del autor. Por lo tanto, esta jurisprudencia se apoya, para determinar el peligro inherente al intento, en una consideración objetiva de la acción realizada (es necesario que racionalmente sea adecuada para la realización del tipo), y, para establecer el grado de ejecución, requiere que la acción realizada se corresponda, subjetivamente, con el plan del autor. Este criterio tiene la pretensión de superar las dificultades que podría generar la imprecisión del plan del autor acreditado en la causa y las posibilidades de continuación del hecho de que haya dispuesto el autor en la última acción ejecutiva. En la discusión jurídica moderna estas dos perspectivas han sido denominadas respectivamente como la del “horizonte de la ejecución” (teoría del plan del autor) o la del “horizonte del desistimiento” (teoría del último acto realizado).

La racionalidad objetiva de la acción en el sentido del art. 16. 1 CP vigente se refiere a si la acción (disparar un arma de fuego, dar veneno a la víctima, golpearla con un martillo metálico en el cráneo, etc.) como tal es adecuada para la consumación. Esta racionalidad objetiva, consecuentemente, no debe ser confundida con la “idoneidad” causal concreta del Código Penal italiano (art. 56), como ocurre en parte de la doctrina, que, no obstante afirmar que “no es preciso que se produzca un resultado de peligro, que haya corrido realmente peligro un bien jurídico”, porque “hay que distinguir claramente la peligrosidad de la acción y el resultado de peligro”, sostiene, en verdad, lo contrario. Si se quiere ser consecuente con estas afirmaciones el texto legal vigente no debería ser
entendido como si dijera lo que no dice, es decir, como si dijera que la acción debe ser concretamente idónea desde un punto de vista causal. No se trata, por el contrario, de si la acción de disparar con un arma de fuego a la cabeza de la víctima o de dar un veneno mortal al sujeto pasivo debería haber producido en el caso concreto el resultado. “Objetivamente”, en el texto del art. 16. 1 CP, quiere decir: sin tener en cuenta la subjetividad del autor en un doble sentido: por un lado, sin considerar los errores de éste sobre si el arma estaba cargada o no o sobre si la sustancia dada a la víctima era o no venenosa, sobre si el autor apuntó bien o mal. Por otro lado quedan excluidas acciones, como las supersticiosas, que objetivamente nunca hubieran podido producir el resultado y que sólo se explican por una concepción aberrante del autor sobre la realidad. Lo decisivo es si la acción realizada debería haber producido la consumación. Disparar un arma de fuego sobre partes vitales de la víctima podría haber producido la consumación, aunque ex post se compruebe que el arma estaba descargada y que el autor suponía lo contrario. La agresión sobre una foto de la víctima con ciertos rezos rogando su muerte basada en una superstición, por el contrario, no constituye un acto que hubiera podido producir la muerte, aunque ese haya sido el plan del autor.

En este punto la sentencia de la mayoría es claramente contradictoria, pues luego de afirmar como punto de partida una consideración ex-ante, viene a decir que ex-ante el intento de matar mediante martillazos en la cabeza de la víctima "carecía evidentemente de potencialidad para causar la muerte". Si el criterio del plan del autor ex-ante valorado se hubiera aplicado coherentemente el resultado debía haber sido otro: el plan de matar a golpes de martillo en la cabeza de la víctima debería objetivamente producir el resultado. Si no lo produjo es por la "mala" ejecución del plan, por parte del autor, de la misma manera que ocurre en todas o casi todas las tentativas. No es correcto afirmar que en este caso el autor "no realizó los actos que dependían de él para causar la muerte propuesta" (Fundamento Jurídico duodécimo, p. 25), lo que se debería decir es que, si bien los actos planeados para matar eran suficientes, éstos han sido torpemente ejecutados.

A partir de estas premisas parece claro que el acusado practicó todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado [de muerte] y sin embargo éste no se produjo por causas independientes de la voluntad del autor. El hecho probado es categórico. El acusado “golpeó [a la víctima] con un martillo, de modo súbito e inesperado y con intención de acabar con su vida, dirigiendo un primer golpe hacia la parte trasera del cráneo, para acto seguido impactarle en la cabeza en al menos otra ocasión más, reaccionando la víctima y logrando parar los golpes con sus brazos y sus manos”. Tales actos produjeron al agredido en la cabeza “una herida contusa en zona parietal izquierda arqueada de unos 7 cm. de longitud; herida contusa en zona occipito-parietal derecha arqueada y de unos 5 cm. de longitud” y otras lesiones en la mano, hombro y antebrazo. Por lo tanto, el acusado lanzó varios golpes con un martillo a la cabeza su cuñado alcanzándolo por lo menos en dos oportunidades y al ver que su acción no producía el resultado perseguido continuó con otros golpes que fueron desviados por la reacción defensiva de la víctima. Cada uno de esos golpes de martillo hubiera podido objetivamente producir el resultado y si éste no se produjo no fue por la voluntad del acusado, sino por su error o torpeza en la ejecución de su plan. Cuando la mayoría reconoce que la “localización de los golpes y la naturaleza del arma revelan la alta peligrosidad del ataque” (Fundamento Jurídico 12, letra e), pág. 19) y que “el autor se había propuesto” causar la muerte de la víctima (ibidem. letra d)), debería también admitir que en este caso se dan todos los elementos que según una consideración individualizada determinan que la tentativa deba ser considerada acabada.

En otro orden de cosas también se discrepa de la afirmación según la cual en la tentativa inacabada se intenta el injusto, mientras que en la acabada "se realiza el injusto" [del delito] (p. 20 de la sentencia de la mayoría). Tal afirmación, que tiene sus defensores teóricos en algunos intérpretes de otros textos legales extranjeros, es difícilmente trasladable al sistema legal de la tentativa en el derecho vigente. En efecto: nuestro sistema, se comparta o no el criterio del legislador, adoptó el punto de vista que determina que el grado de realización del tipo objetivo condiciona la gravedad de la pena aplicable de manera obligatoria (como es también el caso del CP italiano, art. 56), no meramente facultativa (como entiende la doctrina dominante establece el § 23 (2) del Código Penal alemán, que además no menciona el grado de ejecución entre los factores determinantes de la punibilidad de la tentativa). Según el derecho vigente, comenzada la ejecución por el autor, la ausencia no sólo del resultado, sino también de cualquier elemento del tipo objetivo, impedirá la consumación y determinará necesariamente la atenuación de la pena, dependiendo del desarrollo de la acción típica. Por lo tanto, afirmar -como lo hace la mayoría- que la tentativa acabada constituye una realización de lo injusto “como en el [delito] consumado” comporta un grado de subjetivización extrema de la noción de ilícito o injusto que no parece compatible con la ley vigente, dado que ésta diferencia la consecuencia jurídica según el punto alcanzado por la ejecución. Ciertamente, la decisión del legislador a favor de este sistema podría ser criticada desde la perspectiva adoptada en la sentencia de la mayoría, pero, en modo alguno, esa crítica deberían conducir a afirmaciones dogmáticas como las realizadas en la sentencia de la mayoría, por lo demás, insisto, innecesarias para la resolución de este caso. Es evidente que si el legislador hubiera adoptado el punto de vista de la sentencia de la que se discrepa no hubiera permitido sancionar la tentativa acabada con menor pena que el delito consumado (art. 62 CP), dada la supuesta coincidencia de su contenido de ilicitud con el del delito consumado.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la ratio decisionis de la mayoría, en realidad, poco tiene que ver con la cuestión de si el autor acabó la ejecución o no. En el Fundamento Jurídico duodécimo, se viene a sostener que la atenuación en dos grados de la pena es consecuencia de que la acción del autor no llegó a constituir un peligro “suficiente para causar la muerte”, toda vez que “la lesión causada a la víctima en la cabeza carecía de manera evidente de potencialidad para causar la muerte que el autor se había propuesto” (…), razón por la cual “la escasa contundencia y la imposibilidad de la continuación aminoran de manera substancial el riesgo de que acaeciera el resultado propuesto”. De allí la mayoría concluye, que la producción de tal resultado “habría exigido una más decidida actuación que aprovechase la situación de superioridad en el autor y de indefensión de la víctima, por lo que bien puede decirse que el acusado no realizó los actos que dependían de él para causar la muerte propuesta”.
La sentencia de la mayoría sostiene, completando el razonamiento anterior, que en el presente caso, “objetivamente ex ante, los actos realizados [golpes con un martillo metálico en la parte trasera del cráneo y la cabeza en varias ocasiones, no logrando el propósito de producirle la muerte por la reacción defensiva de la víctima] no eran mínimamente suficientes para producirle la muerte, sino que requerían otros actos que, inicialmente, pudo realizar el autor pero no realizó” (pág. 26). De aquí se deduce que “el plan preconcebido por el autor sólo tuvo inicio de ejecución y que las lesiones eran inhábiles para producir la muerte, por lo que la tentativa no fue acabada, sino someramente comenzada. Por ello, el peligro efectivamente generado para el bien jurídico de la vida de la víctima fue relativamente escaso”. La decisión de la mayoría, como se ve, se basa en la analogía existente entre el caso del presente recurso y el decidido en la STS 600/2005 (ver pág. 20), citada expresamente, y, consecuentemente, en el peligro de producción del resultado generado por la acción ejecutada. Por lo tanto, su referencia al “plan preconcebido por el autor” no es acertada, dado que el plan del autor es conceptualmente independiente de su realización posterior. Para la aplicación del art. 62 CP es preciso decidir si el juicio se refiere al plan del autor o al peligro de la ejecución. Ambos criterios no son, en principio, acumulables.

Aclarado que la sentencia de la mayoría se aparta del criterio de la consideración individualizada que se deduce del texto legal, es preciso subrayar que, además, la argumentación de la mayoría se contradice a sí misma. En efecto, la conclusión a la que llega -como se ve en el Fundamento Jurídico duodécimo- no es la consecuencia lógica de una consideración ex ante del hecho; se basa por el contrario, en una valoración ex post de la acción del acusado, pues sólo tiene en cuenta la manera en la que ocurrió el hecho: escasa contundencia del golpe, que los golpes siguientes no alcanzaron al sujeto pasivo en la cabeza, la carencia de potencialidad (de la acción realizada). Todos estos elementos, como es obvio, sólo pueden ser conocidos una vez que el autor ejecutó la acción. Por lo tanto, mientras se afirma que lo “que resulta trascendente (…) es que aquella [la valoración] se realice ex ante y que “objetivamente ex ante los actos realizados no eran mínimamente suficientes para causar la muerte”, la mayoría realiza, en verdad, una valoración ex post. Una valoración ex ante se debería haber referido al momento anterior a la realización de los actos (por regla al plan del autor, al "horizonte de la ejecución"); pero, si la valoración se refiere a “los actos realizados”, el criterio aplicado es el contrario: la valoración ex post. Ello pone de manifiesto la desarmonía que existe entre el criterio enunciado en el Fundamento Jurídico undécimo y el realmente aplicado en el Fundamento Jurídico duodécimo.

También se debería haber admitido que la tentativa es acabada, y consiguientemente sólo sujeta a una atenuación de un grado, si se hubieran valorado los hechos en el momento en el que se interrumpió la acción del autor como consecuencia de la reacción de la víctima al despojarlo del martillo. En efecto, en ese momento el acusado ya había realizado hechos, que ejecutados con más precisión, indudablemente hubieran producido la muerte.

En suma: la sentencia de la mayoría, propone como criterio delimitador de la tentativa acabada respecto de la inacabada por el grado del peligro (de la consumación) generado por la acción. Este criterio comporta un alto nivel de inseguridad y es, por lo tanto, poco adecuado para tal función. En tanto el grado de peligro no es mensurable de manera adecuada como para establecer un punto en el que la tentativa deja de ser inacabada y comienza a ser acabada las posibilidades de una aplicación segura son prácticamente nulas. Con un criterio semejante la relevancia del desistimiento (art. 16. 2 CP) y la punibilidad de la tentativa (art. 62 CP) carecerán de un criterio que permita una base segura para su aplicación. En este caso, como en el de la STS 600/2005, se pone de manifiesto que el acusado resulta injustificadamente beneficiado por su propia torpeza o por su error en la ejecución de una voluntad criminal reconocida como indudable y manifestada en acciones que los autores estimaban como suficientes para lograr la consumación, pues tenían el propósito de matar y actuaron los medios adecuados para ello, aunque sin la precisión necesaria para lograr el resultado perseguido.

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