Penalidad de la tentativa. Peligro para el bien jurídico

Sentencia Nº: 796/2011
RECURSO CASACION :2327/2010
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCION VIGÉSIMO PRIMERA
Fecha Sentencia: 13/07/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
ASUNTO: Penalidad de la tentativa. Agresión sexual. Tentativa inacabada
Pues bien, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el “peligro inherente al intento” y el “grado de ejecución alcanzado”. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el “peligro inherente al intento”, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado (SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; y 411/2011, de 10-5).
Centrados ya en el supuesto concreto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa idónea. Y ello porque la acción era adecuada ex ante para ejecutar el coito con la víctima vulnerando su libertad sexual, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico ya que estuvo a punto de penetrarla vaginalmente. En efecto, el acusado, tal como se recoge en la sentencia recurrida, si bien no llegó a introducir el pene en la vagina de la víctima, sí se hallaba ya muy próximo a ello cuando compareció en la habitación la anfitriona de la fiesta, pues Cristian ya se encontraba encima de Alexandra y le había bajado los pantalones hasta la altura de la rodillas, mostrando el miembro viril erecto, según advirtió la denunciante.
Así las cosas, debe compartirse el criterio de la Sala de instancia cuando afirma que, a tenor del grado de ejecución alcanzado estaba ya muy próxima o era inmediata la consumación, concurriendo así una inequívoca peligrosidad para el bien jurídico.
Todo evidencia por tanto que se dio la situación de peligro concreto para el bien jurídico que tutela el tipo penal de violación y que por tanto concurrió una tentativa idónea. Y si bien quedaba por realizar algún último movimiento o acto físico para ejecutar el acto de penetración, y por ello es posible que no se pueda hablar en sentido estricto de una tentativa acabada, ello no impide que el grado de peligro concreto y el de ejecución alcanzado, aplicados como criterios sustanciales y prioritarios para determinar la inmediatez de la consumación, fundamenten en este caso la reducción la pena solo en un grado.
Se desestima, en consecuencia, este submotivo de impugnación.

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