Art. 376. Caracteres

Art. 376. Caracteres

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Sentencia Nº: 405/2010
RECURSO CASACION Nº:1498/2009
Fecha Sentencia: 29/04/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez


Resumen: TRÁFICO DE DROGAS: art. 376 CP, doctrina jurisprudencial. No basta confesar el hecho imputado, ni siquiera imputar al resto de los detenidos.
A juicio de la defensa -que transcribe fragmentos del interrogatorio del recurrente, en el que éste reconoce que aludía a cocaína en algunas de las conversaciones interceptadas-, el hecho de que José María no acudiera voluntariamente a la policía para manifestar las actividades ilícitas que estaba llevando a cabo durante un tiempo, no debería ser obstáculo para la apreciación de esa atenuación, pues colaboró activamente con los agentes, permitiéndole confirmar, no sólo los datos y sospechas que se cernían sobre otros acusados, sino ayudar activamente para aclarar el significado de algunas de las conversaciones intervenidas.
No tiene razón el recurrente.
De entrada, ningún presupuesto fáctico apoya la pretensión de la defensa. No existe en el juicio histórico afirmación alguna del Tribunal a quo que permita apreciar el error de derecho que se denuncia. Como dice el Ministerio Fiscal, es en el FJ 4º de la sentencia cuestionada donde se deslizan algunos de los elementos de indudable aroma fáctico, que dibujan con nitidez el alcance de la conducta colaborativa del acusado José María. Su lectura permite concluir la corrección del criterio de los Jueces de instancia al rechazar la aplicación del art. 376 del CP. Y es que desde la evidencia de una detención policial inconsentida, mal puede hablarse de la existencia de un abandono voluntario de las actividades delictivas. Lo que pone de manifiesto la ausencia de ese efectivo abandono de la actividad delictiva no es otra cosa que la acreditada voluntad de persistir en el negocio del delito. El acusado, en fin, no aportó dato alguno que condujera a la captura de otros responsables, a impedir la producción del delito o a evitar el desarrollo de las organizaciones en las que hubiera colaborado, pues el resto de los imputados fueron identificados a partir de la investigación policial que contó con una inicial información confidencial y las escuchas telefónicas, sin que la aportación del ya detenido –el hoy recurrente- hubiera impedido el desarrollo de la organización delictiva.
El art. 376 del CP impone como presupuesto para su aplicación que “...el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas”. No es éste el caso del recurrente, cuya actitud de colaboración se produjo después de la detención por agentes de la autoridad, que ya habían efectuado amplios seguimientos de las actividades de José María y que contaban con el significativo caudal incriminatorio que aportaban las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas. Quiebra, pues, una conditio sine qua non impuesta por el propio legislador para la apreciación de la sustancial rebaja de pena con la que se premia, no la colaboración con las Fuerzas de Seguridad, sino la colaboración que es subsiguiente al abandono voluntario de la dedicación a actividades delictivas relacionadas con el tráfico de drogas.
Nada dice la defensa de la posible aplicación de la atenuante analógica de confesión (art. 21.4 y 6), como expediente para superar la ausencia del elemento cronológico exigido por el primero de aquellos apartados, que condiciona la apreciación de la atenuante a que ese reconocimiento de los hechos por el acusado se haya producido “…antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él”.
La sentencia de instancia descarta tal posibilidad a la vista de la doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala Segunda respecto de la mencionada atenuante y ante la falta de “…relevancia excepcional que justifique una aminoración tan importante de la responsabilidad”.
La Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2005, recordaba que las dos instituciones –art. 376 y art. 21.4 del CP- obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio, abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 del CP. La jurisprudencia de la Sala Segunda –cfr. SSTS 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero- recuerda que el artículo 376 del Código Penal, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS 733/2000, de 27 de abril, 734/2000, de 27 de abril, 1444/2000, de 25 de septiembre y 1047/2001, de 30 de mayo) para que sea posible (STS núm. 500/2000, de 15 de marzo) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta.
En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la obligada exclusión del art. 376.1 del CP, impuesta ante la falta de abandono voluntario de las actividades delictivas y por la irrelevancia de la información ofrecida a los investigadores, no impedía ponderar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.4, en relación con el apartado 6 del mismo precepto, en la medida en que el requisito cronológico no opera con carácter absoluto.
En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico –que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él— no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio).
En el presente caso, el Tribunal a quo ha optado por excluir también la apreciación de la atenuante mencionada. Sea como fuere, lo cierto es que ha tomado en consideración la actitud de colaboración del acusado en el momento de la individualización de la pena, fijando su extensión en el mínimo legal previsto -3 años de prisión-. Ello hace innecesario extender nuestras consideraciones a la posible aplicación de una atenuante que, dicho sea de paso, no es formalmente solicitada ahora por la defensa del recurrente. La pena finalmente impuesta está, pues, justificada y sería la adecuada incluso para el caso en que la aplicación del art. 20.6 del CP resultara ahora procedente.

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