Necesidad alegación previa en instancia

Necesidad alegación previa en instancia

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Sentencia Nº: 22/2005
Fecha Sentencia: 17/01/2005

Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre


Circunstancias atenuantes. Necesidad de su alegación previa en la instancia. Constancia en los hechos probados.




PRIMERO: El motivo único del recurso interpuesto por Ruben Peñaloza Ortiz, por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia con vulneración del art. 21.6 CP en relación con el núm. 4 de esa misma disposición legal, dado que aquél en su declaración de 23.9.2003 no se limitó a reconocer lo obvio o evidente relacionado con su tenencia de la droga, sino que dió cumplida respuesta a las cuestiones por las que fue preguntado y así respondió quien le había suministrado la sustancia estupefaciente, cuando, en qué concretas circunstancias y a través de qué persona contacta con el suministrador y propietario de dicha sustancia.
El Ministerio Fiscal se opone a su admisión alegando en primer lugar, que dada la vía casacional elegida es imprescindible el más escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia, eventualmente integrados con las afirmaciones fácticas que pudieran contener los Fundamentos Jurídicos y ni en uno ni en otro punto de la sentencia se aporta dato alguno que permita la apreciación de dicha atenuante, salvo la mención en el Fundamento Jurídico Segundo a la confesión del acusado en el acto del juicio oral y a la conformidad de su Letrado con la calificación del Ministerio Fiscal; y en segundo lugar, recordando que no estamos ante una cuestión de orden público y dicha atenuante debió ser pedida por la parte en la instancia y nada alegó al respecto la defensa del recurrente, que se conformó con la calificación del Ministerio Fiscal, su planteamiento "per saltum" en vía casacional, podría integrar una indeseable cuestión nueva.
Ciertamente esta Sala en sentencias 1.7.2002 y 23.1.2004 ha recordado que para la apreciación de una circunstancia -en las sentencias citadas se trataba de la de dilaciones indebidas- tenía que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto de la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 29.4.97 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación, por la vía del art. 5.4 LOPJ, salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia.
Esta última exigencia de orden procesal, la necesaria invocación previa en la instancia para luego poder alegarse en casación, es una aplicación más de la reiterada doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas". No cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través, ordinariamente, de un escrito de defensa o calificación provisional, o luego, en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia.
Criterio igualmente seguido por la sTS. 2.10.2002 al indicar "... lo cierto es que lo que el motivo pretende es la aplicación en este trámite casacional de la circunstancia atenuante ya mencionada -precisamente la de arrepentimiento espontaneo, art. 24.1 CP.- lo que no resulta legalmente posible si tenemos en cuenta que la misma no fue interesada en la instancia, planteándose de manera extemporánea, "per saltum", ante este Tribunal de casación como una cuestión mera, no planteada ni debatida en el escenario procesal correspondiente cual es el procedimiento que concluyó con la sentencia que ahora se recurre, impidiendo de este modo a las partes acusadoras alegar y proponer pruebas al respecto y al Tribunal sentenciador pronunciarse sobre tal cuestión. Tal insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales.
No otra cosa acaece -pese a lo manifestado por el recurrente- en el caso analizado, la posible concurrencia de la atenuante analógica de confesión no fue solicitada en el escrito de calificación de la defensa, y una lectura del acta del juicio- e incluso de la audición por la Sala del soporte digital de la misma último CD Rom, 11'20" aproximadamente- permite constatar que por parte de la defensa al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos en relación al recurrente como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369. 3 CP, interesando en orden a la individualización de la pena, la de 9 años y 1 día de prisión, sin mención alguna a la concurrencia de aquella atenuante.
Omisión que motivó que la sentencia de instancia no recogiera tal alegación en el Antecedente de hecho Tercero de la misma, y que en el Fundamento de Derecho Cuarto se limitara a señalar que en la realización del expresado delito no habrían concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad, esto es que la Audiencia no pudo pronunciarse al respecto.
Por todo ello, esta Sala aquí no tiene otra opción que rechazar el motivo único del recurso.

SEGUNDO: Es cierto que sobre esta misma cuestión existe también otra corriente jurisprudencial, ss. 12.1.2001, 15.12.2000, que al abordar supuestos parecidos al presente se exponía que ya la sTS. 23.2.96, examinando en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error en la prohibición sin haber sido alegado en juicio y por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien, es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos, como el presente -en los que la narración fáctica presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo, es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de las sentencias contengan todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.
Ello es así, porque la función punitiva del Estado sólo puede haberse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta, y la verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial.
No puede condenarse a aquel acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya aducido o no por la defensa.
Doctrina, no obstante, inaplicable al caso que se analiza, pues la vía casacional elegida, infracción de Ley art. 849.1 LECrim. obliga a partir de la intangibilidad del relato histórico sentado por el Tribunal Provincial, art. 884.3 LECrim. (sTS. 6.5.02) "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (sTS. 31.1.2000) pues cualquiera modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación (sTS. 25.2.2003).
En el relato fáctico no se describe conducta alguna del acusado que pudiera dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica de confesión, que no olvidemos no puede alcanzar nunca el supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada la concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco debe exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaban las ssTS. 28.1.80, 27.3.83 y 11.5.92.
Insistiéndose en las ssTS. 5.1.99, 27.1.2003 y 2.4.2004, con cita de la sTS. 31.1.2000 que expresa que "tal atenuante" ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecie una disminución del supuesto o del reproche de culpabilidad en el autor... no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas "sino que "sin tener encaje preciso en las atenuantes... merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".
En definitiva la ausencia en los hechos probados de cualquier referencia, a una conducta del acusado colaboradora con la justicia, que se haya reputado veraz en lo sustancial y en momento cronológico oportuno, a los fines de la investigación del hecho delictivo, no olvidemos que la confesión a que hace referencia el recurso no se produjo en el momento de la detención y ni siquiera en su primera declaración en dependencias policiales, hace que falten los presupuestos fácticos necesarios para la estimación de la atenuante analógica (ssTS. 9.10.2002, 12.6.2002, 21.7.2003).

Navegación

¡Consejos!

¿Quieres reportar contenido inapropiado? Mientras estés visualizando el contenido inapropiado clickea en la imagen del perro guardian que se encuentra en la parte superior derecha de la Web y el contenido será reportado.