Terrorismo.Confesion.Analogica.Muy cualificada

Terrorismo.Confesion.Analogica.Muy cualificada

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Sentencia Nº: 816/2009
RECURSO CASACION (P) Nº:11348/2008 P
Fecha Sentencia: 01/07/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar


Resumen: Terrorismo. Atenuante analogica muy cualificada. Confesion y Reparacion


TERCERO.- Con relación a la atenuante invocada, debe precisarse que la posibilidad de apreciar atenuantes por analogía conforme a lo previsto en el art. 21.6º del Código Penal, es admisible cuando concurre una circunstancia que tiene una significación análoga a la del cualquiera de las atenuantes nominadas en el art. 21.
1.- Para ello es preciso establecer una comparación entre el supuesto de hecho que se contempla como de posible valoración atenuatoria y el que legalmente esté previsto como integrador de una atenuante concreta de entre las previstas en el art. 21. Comparación que sin embargo no es morfológica o estructural. Por lo tanto no es posible en esa operación comparativa llevar a valorar como atenuatoria aquella circunstancia en la que, perteneciendo al ámbito de una específica previsión legal, falta alguno de los requisitos exigidos en ella para precisamente producir el efecto de atenuación, pues otra cosa sería consagrar la validez de atenuantes incompletas, convirtiendo en irrelevantes sus exigencias legales con la absurda consecuencia de considerar indiferente la concurrencia o no de un requisito exigido por la ley. Por ello la doctrina de esta Sala declara que no se comprenden aquellos supuestos en que falten los requisitos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SS 167/2004 de 13 de febrero; 31/2005, de 24 de enero, entre otras muchas).
Por el contrario lo que ha de verificarse es que tenga semejanza con la idea genérica que informa la atenuante con la que se entra en comparación, es decir parecido o similitud intrínseca, en el sentido de que la situación de hecho pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico, teniendo en cuenta que los términos de la comparación son los del fundamento nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto, del reproche de culpabilidad o a consideraciones de política criminal vinculadas a la punibilidad. De modo que si esa misma "ratio" atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla sería posible estimar la "análoga significación" a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos morfológicamente definitorios de la atenuante típica (SS 806/2002 de 30 de abril; 1234/2003, de 1 de octubre).
2.- En el caso presente, se trata de un condenado por colaborar con la organización terrorista ETA, que, como se dice en el recurso, manifestó en el Juicio oral estar en desacuerdo con la lucha armada -es decir con el terrorismo- y que se negó además a pertenecer al colectivo de presos de dicha organización terrorista con la que había colaborado por lo que fué trasladado de módulo a petición propia en el Centro Penitenciario de Soto del Real. Aparte de ésto, cuando fué detenido en Francia manifestó a los Tribunales franceses que aceptaba la extradición y que deseaba regresar a España para ser juzgado.
Es cierto que ninguno de esos datos, ni todos en conjunto llenan las exigencias de ninguna de las atenuantes nominadas del art. 21 del Código Penal. Pero también es verdad que su actitud y comportamiento implica un regreso al orden jurídico expresado en los términos y hasta donde en sus circunstancias le era posible. Reafirmación del orden jurídico con acatamiento del mensaje imperativo de la norma penal que está en el fundamento último de las atenuantes cuarta y quinta del art. 21 del Código Penal, y que en el caso de delitos terroristas presenta, frente a otros delitos, y por las singularidades de aquéllos, una especial relevancia, a la que ni el Estado ni el ordenamiento jurídico resulta indiferente. Así lo evidencian previsiones legales como las del art. 579.3 y del art. 90.1 punto tercero del Código Penal, que expresan la conveniencia y enorme utilidad que para el Ordenamiento Jurídico tienen en esa clase de delitos las posiciones de discrepancia y separación del terrorismo manifestadas públicamente por quienes, integrados inicialmente en esas organizaciones, siempre hacen de su férreo sometimiento a las directrices de la banda una fuerte resistencia al imperio de la ley, que mantienen, incluso después de delinquir, dentro de los centros penitenciarios, en los que actúan en bloque como es notorio y público, sin permitir la organización terrorista a sus miembros que mantengan posiciones ajenas o diferentes de la marcada por la dirección de la banda.
Precisamente en ese marco peculiar, de mantenida resistencia a la ley es donde el comportamiento del recurrente, que en otro ámbito criminal carecería de significación y relevancia, presenta una indudable trascendencia por lo que tiene de contrario a los propósitos y las estrategias de la banda armada, y por lo que supone de reafirmación y reencuentro con el Orden Jurídico; algo que siendo siempre valioso para la primacía de su vigencia, lo es especialmente en el campo del terrorismo. En definitiva el comportamiento del recurrente se sitúa en la esfera del fundamento justificador de las atenuaciones por razones de política criminal como las del nº 5 y nº 4 del art. 21 del Código Penal, y ello conduce a la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6º, que además merece su valoración como muy cualificada, por lo que tiene de ejemplificador y de especial utilidad en el campo de la criminalidad terrorista dada la proximidad con las previsiones del art. 579.3 del Código Penal; lo que conduce a rebajar la pena en un grado, de conformidad con el art. 66.1-2ª.

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