Exigencias minimas

Exigencias minimas

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Num_Sentencia: 738
Año_Sentencia: 2009
fecha: 08/07/2009
Ponente: José Ramón Soriano Soriano
Recurso_Numero: 10063
Recurso_Año: 2009


RESUMEN: - TRÁFICO DE DROGAS. Atenuante de confesar la infracción a las autoridades (art. 21-4 C.P.). No concurre ni como cualificada, ni ordinaria, ni analógica. Doctrina de la Sala.



PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, único recurrente, en motivo único, ataca la sentencia a través de la vía procesal prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por entender indebidamente aplicados el art. 21-4º y 66.1.2º del C.Penal.
1. De modo escueto hemos de referir los precedentes fácticos y argumentales que determinan la aplicación de la atenuante cualificada de confesión de la infracción a las autoridades sobre cuya estimación el Mº Fiscal discrepa abiertamente.
La procesada en la causa fue sorprendida por la policía en el aeropuerto de Barajas cuando portaba y trataba de introducir en España 4.432,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,3% y con un valor en venta al por mayor en el mercado ilícito de 164.774,10 euros, droga que le fue incautada, respecto a la cual la procesada sostuvo que era ignorante de la sustancia que portaba.
En el relato de hechos probados se establece que: "La acusada facilitó el número de teléfono y el nombre de la persona con la que debía contactar lo que ha generado una investigación judicial".

En base a tal afirmación en el fundamento jurídico 3º, se dice únicamente sobre este tema lo siguiente: "Concurre la circunstancia atenuante como muy cualificada del art. 21.4 del Código Penal. La acusada facilitó el número de teléfono de la persona con la que debía de contactar en Almería. Ha dado los nombres por los que ella conocía a las personas con las que ha tratado y por el Juzgado de Instrucción y a instancia de la Embajada de Malasia se ha llevado a cabo una investigación. Por ello, procede, de conformidad con el art. 66.1.2º del Código Penal, bajar la pena un grado".
2. Partiendo del respeto a los hechos probados, como impone el art. 884-3 L.E.Cr., el Fiscal recuerda y analiza la jurisprudencia de esta Sala, que ha establecido los requisitos para la
estimación de esta atenuante y partiendo de que la redacción dada al art. 21-4 en el Código de 1995, ha establecido un fundamento agravatorio distinto al precedente, en el que destaca su aspecto objetivo, concluye que faltan esenciales exigencias normativas para la apreciación de la atenuatoria.
A su juicio no se cumple el requisito de la confesión previa al momento en que el procedimiento se dirija contra el culpable, ni su confesión fue veraz. Pero a su vez, despreciando por patente la posibilidad de estimarla como muy cualificada, resultó igualmene imposible aceptarla como analógica, dada la inutilidad de la aportación de la procesada, que sigue faltando a la verdad y su contribución ha sido absolutamente irrelevante para favorecer los fines de la justicia, descubrimiento del delito y castigo de los culpables.
3. Antes de dar respuesta al motivo hay que dejar claro el esquema jurisprudencial referido a la esencia de la atenuante, fundamento y requisitos, al objeto de comprobar el posible ajuste del caso a las mismos.
En primer lugar el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboracón con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables (S.T.S. nº 613 de 1-6-2006; nº 145 de 28-2-2007; nº 550 de 18-6-2007 y nº 889 de 24-10-2007).
En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentio de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito (S.T.S. nº 164 de 22-2-2006; nº 1009 de 18-10-2006; nº 1057 de 3-11-2006; nº 1071 de 8-11-2006; nº 1145 de 23-11-2006; nº 1168 de 29-11-2006; nº 159 de 21-2-2007; nº 179 de 7-3-2007 y nº 544 de 21-6-2007).
Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados (S.T.S. nº 1421 de 14-11-2005; nº 79 de 7-2-2007 y nº 550 de 18-6-2007).
4. Trasladando esas ideas al caso que nos concierne resulta obvio e incontestable (véanse hechos probados) que la procesada no confesó su infracción a las autoridades policiales, sino que fue descubierta flagrantemente, muy a pesar suyo, en posesión de más de cuatro kilos de cocaína de alta pureza, pero consecuencia exclusiva de la labor policial.
Es más, tampoco fue veraz la confesión, ya que poco tenía que añadir a un hecho evidente e inocultable. No obstante el requisito de la confesión veraz brillaba por su ausencia, pues durante todo el proceso la acusada insistió una y otra vez "que no sabía que llevaba la droga", siendo necesario al Tribunal acudir a la prueba indiciaria para por vía inferencial alcanzar la valoración de que era plenamene sabedora de la droga que transportaba. Observamos que la acusada no confiesa, ni lo hace con veracidad.
Ello determinaría la ausencia de elementos fundamentales para la estimación de la circunstancia con el carácter de ordinario.
5. Sin embargo ello no impediría la estimación como analógica si se llenan los condicionamientos impuestos por esta Sala. En primer lugar, hemos tenido ocasión de manifestar que en principio no cabe aplicar la atenuante de confesión en calidad de analógica por faltar algún elemento para considerarla ordinaria, al modo de las atenuantes de eximente incompleta (art. 121-1º C.Penal), ya que en materia de cicunsancias modificativas no es posible hablar de su existencia incompleta (S.T.S. 1579/99 de 10-3-2000; 1968/2000 de 20-12-2000; 1067/2001 de 30 de mayo de 2000, 1114/2002 de 17 de marso de 2002, etc.). Ello no impide, que, aun faltando algún requisito, si concurre en el hecho la misma ratio atenuatoria que en la circunstancia ordinaria pueda estimarse como analógica, en cuyo caso se precisaría que después de dirigido el procedimiento contra el culpable, éste llevara a cabo revelaciones acerca de terceros implicados o de circunstancias de gran relevancia para la resolución de la causa que faciliten la investigación o en general supongan una colaboración a la resolución justa del proceso.
En nuestra hipótesis la sentencia se apoya en que la procesada facilitó el nombre y número de teléfono de la persona que supuestamente debía contactar con ella, así como de las personas con las que había tratado, declaración que dió lugar a una investigación judicial a instancias de la Embajada de Malasia. La sentencia sin embargo no relaciona, cuantifica o explica cuál es la relevancia de los datos aportados y del resultado de la investigación iniciada para la identificación de los demás responsables, que debieron existir, dada la cantidad de droga transportada. No es difícil colegir, en ausencia de una respuesta judicial, que la investigación no fue más que una comprobación rutinaria, sin visos de veracidad y ello por cuanto si la Audiencia estima que la acusada no dice la verdad al ignorar lo que transportaba, lo lógico es que siga faltando a la verdad con los datos que aporta.
De admitir esa aportación como facilitadora de la investigación, bastaría a cualquier responsable, una vez descubierto in fraganti en la comisión de un delito, con facilitar cualquier nombre o número de teléfono para aplicar la atenuación. La colaboración ha de ser inicialmente eficaz.
Lo cierto y verdad es que la recurrente -como bien apunta el Fiscal- ni ha impedido el delito, ni ha reconocido los hechos, ni ha aportado pruebas decisivas y eficaces para la identificación o captura de los demás responsables o para impedir la continuación de la organización o dueño del negocio para el que ha colaborado.
Consecuentemente la atenuante no puede ser estimada ni como ordinaria ni como analógica, lo que hace resulte inútil plantear su carácter cualificado que gratuitamente otorga la Audiencia a la atenuación, ya que falta el presupuesto, que es la concurrencia de la propia atenuante.

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