No analogia.Requisitos

No analogia.Requisitos

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Sentencia Nº: 731/2009
RECURSO CASACION (P) Nº:10286/2009 P
Fecha Sentencia: 25/06/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer

Resumen: Atenuante analogica de confesion


El Ministerio Fiscal entiende que no puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP, en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva.

Y así señala que la conducta declarada probada, consistente en aceptar una prueba radiológica y reconocer la certeza de hechos, después de la prueba efectuada, no favorece de modo relevante la investigación de lo ocurrido.

Realmente, es doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1696/2000), que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).

También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, nº 1171/2000) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio.

Y, también, hemos indicado (Cfr. STS de 16-6-2004, nº 784/2004) que el núm. 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º.

Como indica el Ministerio Fiscal los razonamientos de la Sala de instancia relativos a la desproporción que se produce entre la pena prevista en la Ley en este supuesto, y la prevista para los arrepentidos o para los acusados que se conforman con la acusación por delitos menos graves en el llamado Procedimiento Abreviado, son consideraciones de política criminal, que no constituyen una recta interpretación de las normas penales aplicables.

Ciertamente la Sala de instancia no posee la facultad de matizar por analogía la interpretación de la norma penal, con base en la mera consideración de su inadecuación político-criminal, o de la aparente injusticia que, a su criterio, produciría una aplicación rigurosa de la Ley.

Así lo ha sostenido esta Sala en sentencias como la de 20-5-96, nº 440/1996, donde se precisa que la jurisprudencia constitucional en esta materia (Cfr. SSTC 65/86, 160/87 y 28-3-96) excluye un control judicial del diseño de la política criminal que compete al legislador. Aunque se admita que cabe un "control material sobre la pena, ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento", este control no puede ir más allá -según la citada jurisprudencia- de la relevancia constitucional del fin perseguido por la norma, la idoneidad y la necesidad de la medida adoptada por el legislador.

El art. 4 CP, consagrando el principio de legalidad, y excluyendo tanto la analogía in malam partem, como in bonan partem, declara con claridad que "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas; y que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley, resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

CUARTO.- En realidad, el supuesto ahora considerado es idéntico al que fue examinado por esta Sala en STS nº 628/2009, de 10 de junio, que también tuvo por causa otra sentencia dictada por la misma Sala de instancia.

Cuanto se dijo en aquélla es aplicable al caso. Bástenos recordamos que allí indicamos que: "En el caso presente el Tribunal sentenciador no establece la relación de analogía con la atenuante del art. 21.4 CP, sino con la superatenuante específica del art. 376 CP que tiene unas consecuencias minorativas de la pena muchísimo más importantes, pues permite rebajar ésta en uno o dos grados, en tanto que aquélla, como atenuante ordinaria, sólo autoriza a sancionar el delito con la mitad inferior de la pena asignada al mismo. Pero en el art. 376, el beneficio penológico se encuentra supeditado e irremisiblemente condicionado a una conducta post delictiva del acusado concreta, contrastada y objetivada en los términos que la norma establece: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Resulta incuestionable que la acción "ex post" del acusado, limitándose a manifestar que llevaba en su interior las bolas de cocaína, no integra ninguno de los supuestos legales para la aplicación del art. 376, pues tal reconocimiento era completamente irrelevante e inocuo, pues el hallazgo de las bolas de cocaína resultaba -como ya se ha dicho- inevitable e inmediato. Por eso tampoco cabe justificar la aplicación del art. 376 en el abandono voluntario del acusado de su actividad delictiva, ni, desde luego, en las demás conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia que el precepto establece.
La sentencia, a pesar de ello, aplica el precepto en base a que -dice- el acusado no es más que un simple y último "peón" de la organización criminal y porque debido a que desconoce la identidad de las personas que componen esa organización delictiva, no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente aportando datos de esas posibles personas responsables de la organización y así favorecer su posible detención o impedir la comisión de nuevos hechos delictivos.
Esa explicación no puede ser aceptada. En primer lugar porque se asienta en meras conjeturas y especulaciones sin base probatoria alguna, ya que ni figura en el "factum" el completo desconocimiento por el acusado de todas las personas integradas en la organización, ni mucho menos cabe aseverar que, de haber podido hacerlo, hubiera identificado a los responsables de la misma, ya que esta eventualidad, la de la delación de otros miembros del grupo criminal dedicado al narcotráfico (principales o subalternos) es algo realmente inusual y anómalo por razones de todos conocidas según las máximas que la experiencia nos enseña constantemente.
Y, en fin, porque la aplicación del art. 376 o del 24.1 por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría -como acertadamente señala la parte recurrente- no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sin la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo".

Y, también, decíamos que: "Como último argumento la sentencia de instancia acude a una interpretación analógica del art. 801 LECr. señalando que esta disposición procesal establece la reducción de la pena en un tercio en los supuestos recogidos en dicho precepto en que haya existido conformidad del acusado, criterio reductor que obedece a la finalidad de agilizar los procesos judiciales y que debe aquí aplicarse también por analogía.
El argumento es jurídicamente insostenible. El art. 801 L.E.Cr. tiene su ámbito de aplicación en los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y siempre que concurran determinados requisitos que la ley especifica: que se trate de delitos contra la salud pública del art. 368, inciso segundo, esto es, tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud. Aquí el objeto del ilícito tráfico era cocaína con un peso de 1.378,61 gramos y una pureza del 71,6%. En segundo lugar, el art. 801 mencionado, que regula la sentencia de conformidad en el marco legal de su aplicación, requiere "que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión...", en tanto que en nuestro caso, el delito imputado al acusado era el del 368, primer inciso y el 369.1.6º (cantidad de notoria importancia), sancionado con pena de prisión de hasta trece años y seis meses. Tampoco podría haberse dictado sentencia de conformidad como premisa para rebajar en un tercio "la pena solicitada", pues hubo conformidad con los hechos, pero no con la pena, lo que también abortaba la aplicación directa o analógica del citado art. 801 L.E.Cr.".

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