Voto particular contrario aplicacion analogica

Voto particular contrario aplicacion analogica

Última actualización de en David Padrón

Categorías: Derecho Penal

Sentencia Nº: 1.324/2009
RECURSO CASACION Nº:1533/2009
Fecha Sentencia: 09/12/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Resumen: Contrario aplicación atenuante analogica. Criterio referente a necesidad de que la dilación se produzca antes del juicio oral


VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. MANUEL MARCHENA GÓMEZ, EN LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1533/2009


Mi discrepancia con el criterio mayoritario se centra, de forma exclusiva, en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en su calidad de atenuante analógica (art. 21.6 CP). Soy consciente de los esfuerzos interpretativos que ha hecho esta misma Sala para ofrecer un tratamiento jurídico adecuado a la vulneración de un derecho de rango constitucional proclamado en los arts. 24.2 de la CE y 6 del Convenio de Roma. Nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 es una buena muestra de la búsqueda de una fórmula jurídica satisfactoria que proporcione, de forma inmediata y apreciable, una compensación jurídica por el menoscabo que la respuesta jurisdiccional tardía añade a los males del proceso penal.

La solución consistente en la aplicación de una atenuante por analogía –pese a sus innegables dificultades- nos viene permitiendo reparar de forma directa y eficaz la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. A mi juicio, sin embargo, el reconocimiento de las ventajas de la fórmula jurídica que venimos proclamando de manera reiterada, no nos debe impedir reconocer que nuestra solución no resuelve todas las manifestaciones de un problema complejo y que se escapa a una respuesta única.

Hasta ahora, por ejemplo, no hemos alumbrado una vía jurisprudencial para remediar los efectos nocivos del paso del tiempo cuando aquéllos, además de al imputado, han afectado a la víctima o al perjudicado que ejercen la acusación particular. Al margen de este aspecto -que ahora no es objeto de nuestra atención-, el supuesto que hoy nos ocupa es la muestra más elocuente de que la atenuante por analogía no proporciona cobertura para todos los casos que reclaman un resarcimiento, pese a que no falten precedentes de nuestra Sala que solucionan situaciones similares con el mismo criterio.

Según pone de manifiesto el recurrente -con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal-, desde la fecha en que concluyó la vista y se inició el término para dictar sentencia, casi 2 años hasta que aquélla fue pronunciada o, al menos, hasta que fue notificada a las partes.

Nuestro deseo de ofrecer una justa compensación al imputado no nos puede llevar al extremo de dar la espalda al fundamento dogmático que está en la esencia de la atenuante analógica, tal y como nuestra propia jurisprudencia la ha perfilado. Es cierto que el legislador ha admitido que circunstancias posteriores a la comisión del hecho puedan operar extinguiendo parte de la culpabilidad (art. 21.4 y 5 CP, atenuantes de confesión del hecho y reparación del daño). Y esta idea nos ha permitido integrar la análoga significación que impone el art. 20.6 del CP. También es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia 15 Julio 1982, Caso Eckler) aceptó la reducción de la pena como fórmula para compensar la vulneración de aquel derecho. Mi discrepancia no se centra tanto en la solución final cuanto en el fundamento técnico con el que, siempre y en todo caso, pretende justificarse esa rebaja de pena.

En mi opinión, las atenuantes que sirven para fundamentar la análoga significación con la injustificada ralentización del procedimiento, señalan una referencia cronológica que actúa, sin excepción, como obligado límite temporal. Así, mientas que la de confesión a las autoridades ha de producirse antes de que el procedimiento judicial se dirija contra el culpable (art. 21.4 CP), la reparación del daño causado a la víctima puede verificarse en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del juicio oral (art. 21.5 CP).

Esa exigencia cronológica no es, desde luego, caprichosa. Entronca con la necesidad material de que los presupuestos fácticos de la atenuación –de aquélla y de cualesquiera otras- sean objeto de discusión y debate en el juicio oral. No son, pues, razones estrictamente sustantivas a la hora de fundamentar la procedencia de la análoga significación con otras atenuantes, sino que aquéllas también presentan una dimensión procesal que no merece ser despreciada. En efecto, la apreciación de una atenuación, cuyo hecho desencadenante se ha producido después de la formalización del objeto del proceso, superada ya la fase de conclusiones definitivas, encierra un entendimiento excesivamente audaz de los límites cognitivos de esta Sala al resolver el recurso de casación.

Considero, en definitiva, que ni en el plano sustantivo ni en el orden procesal, concurren razones que avalen una atenuación como la que ahora pretende el recurrente y apoya el Fiscal. Desde el punto de vista de su configuración sustantiva, la significación analógica desparece cuando el hecho que genera la injustificada tardanza se ha producido, no ya antes del juicio oral, sino concluido éste y en el tiempo del que dispone el Magistrado ponente para dictar sentencia. En el ámbito estrictamente procesal, estimo que una atenuante cuyo sustento fáctico no se ha incorporado a las conclusiones definitivas, sino que surge de forma sobrevenida cuando ya el objeto del proceso ha sido formalizado, representa una quiebra de los principios elementales que definen nuestro ámbito cognitivo.

Me resulta muy difícil imaginar una solución, con arreglo al criterio mayoritario, para aquellos supuestos en los que la injustificada paralización se produjera, no ya en el período del que dispone el Tribunal de instancia para dictar sentencia, sino, por ejemplo, durante la tramitación del recurso de casación. ¿Estaríamos también obligados a compensar la indebida interrupción del procedimiento con una atenuante promovida por nosotros mismos? En la búsqueda de hipótesis que refuercen las razones para mi desacuerdo, me planteo de qué forma podríamos reparar, a la vista del fundamento dogmático sobre el que basamos nuestra solución, aquellas dilaciones injustificadas que pudieran llegar a surgir, por ejemplo, durante la fase de ejecución.

Por cuanto antecede, considero que el motivo en el que se reivindica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, debería haber sido desestimado con arreglo al art. 885.1 LECrim.

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