09Jul- No integracion factum con Fdtos. Dcho. Nulidad St.

Sentencia Nº: 739/2009
RECURSO CASACION (P) Nº:10731/2008 P
Fecha Sentencia: 02/07/2009 
Ponente Excmo. Sr. D.: Siro Francisco García Pérez

Resumen: No integración del factum. Nulidad de sentencia. 


El motivo cuarto de Fredyvan aparece titulado como de infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP).

Mas para ello lo que se sostiene es que en el capítulo de "hechos probados" no se contienen elementos objetivos o subjetivos que constituyan el delito del art. 368, y que no cabe acudir para complementar aquél a los "fundamentos de Derecho"; agregando que no procede sino acordar ya la absolución, y no la nulidad de la sentencia, porque no se da supuesto de aclaración de los previstos en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o un caso de nulidad de los incluibles en el art. 238 LOPJ, ya que no se han infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa con indefensión para el condenado y la estructura de la sentencia reúne externamente las fas formas de los arts. 742 LECr. y 248.3 LOPJ; concluyendo que una decisión de nulidad daría lugar a un doble enjuiciamiento en contra del reo.

El Ministerio Fiscal sostiene que lo precedente es completar el capítulo de hechos probados con los que aparecen recogidos en los fundamentos jurídicos, sin que, a pesar de la deficiente técnica en la redacción de la sentencia, sea necesario declarar la nulidad. 

2. En el subsistema procesal penal de España, y a diferencia de lo que ocurre en otros próximos, es necesario evitar en la medida posible la mezcla en la estructura de la sentencia, entre los llamados hechos, sean externos o internos, y los llamados fundamentos jurídicos. Y así la LOPJ en su art. 248.3 al regular la fórmula de la sentencia exige el separar los hechos probados de los fundamentos de derecho; y la LECr. establece en su art. 142, como regla 2ª, que "Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados."; y, como regla 4ª, que: "Se consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra Considerando: 1.- Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados. 2.-Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. 3.-Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal, en caso de haber concurrido.-4.-Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas y, en su caso, a la declaración de querella calumniosa. 5.- La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo."
Lo que ha ocurrido en el presente caso es que la Audiencia, bajo la rúbrica de "hechos probados", no ha expuesto los hechos a cuyo convencimiento llegue en la apreciación a que se refiere el art. 741 LECr., sino, en su mayor parte y en cuanto a Fredyvan, los factores de tal apreciación. 

Ciertamente que, a lo largo de los fundamentos jurídicos, se encuentran exposiciones que permitirían llegar a determinar cuáles son las conductas que, como probadas, atribuye la Audiencia a Fredyvan. Ahora bien, esta Sala, que ha venido admitiendo la integración del factum con los datos incluidos en los fundamentos de derecho (sentencias de 18/7/2007 y 16/7/1998, implícitamente), alerta (sentencia de 19/6/2007) acerca de que "la elaboración de los hechos probados es tan personal y exclusiva del juzgador de instancia como la original valoración de la prueba y de la aptitud de aquellos para ser subsumidos o no en uno o varios preceptos legales". 

Y, en el presente y singular caso, la integración que habría de realizar este Tribunal de casación, para someter la estructura de la sentencia a la fórmula legal, no sería marginal o de secundario detalle, sino que implicaría una profunda reconstrucción de la estructura de la sentencia. 

3. Descartada, en virtud de lo hasta aquí expuesto, la integración del factum con los datos de hecho que recogen los fundamentos jurídicos, surge la cuestión de determinar si el art. 20.2 LOPJ impide que, habiéndose producido un quebrantamiento tan esencial del procedimiento en su momento cumbre, este Tribunal declare la nulidad de la sentencia. 

Desde luego que si pronunciare ahora una absolución de Fredyvan originada por dicho quebrantamiento, habría quedado indefenso el Ministerio Fiscal, que mantiene la pretensión punitiva. Y si bien es cierto que las partes del recurso no han solicitado explícitamente la nulidad de la sentencia sí han desvelado la existencia de su vicio estructural, que este Tribunal no puede obviar, habida cuenta de que las normas procesales penales tienen naturaleza de ius cogens (sentencia de 30/1/2006 y 29/7/2005, TS).
Así las cosas, la única salida inspirable en el criterio que guía los arts. 851 y 901 bis a) LECr., que supere la mencionada indefensión, es la de acordar la nulidad de la sentencia y ordenar la devolución de la causa al Tribunal de instancia, para que, reponiendo el procedimiento al momento de dictar sentencia, se dicte otra estructuralmente ajustada a los señalado en los fundamentos de esta resolución, con el límite, a fin de evitar una reformatio in peius para el que ha recurrido, de que no se impongan condenas superiores a las de la primera sentencia. Con ello quedan respetados de entrada las normas de derecho necesario y los derechos de las partes.

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