10Mar- Alternativas a la integracion del factum con fundamento derecho

Sentencia Nº: 266/2010 
RECURSO CASACION (P) Nº:11143/2009 P 
Fecha Sentencia: 31/03/2010 
Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano 



Resumen: Trafico de drogas. Alternativa a la integración del factum con los fundamentos juridicos. 


3. Sobre este particular es plenamente clarificadora la moderna sentencia de esta Sala nº 729/2009 de 24 de junio, en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), nos dice que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008.

En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario-intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

4. En atención a tal doctrina bastaría con que los acusados "fueran destinatarios de la droga importada" y de ello no cabe la menor duda, dados los términos del factum, para entender que el delito se hallaba consumado, sin más aditamentos.

El relato histórico probatorio nos dice que "toda esta droga iba a ser entregada por el procesado a los también procesados José Fernando y Carmen Emilia..... quienes habían accedido al aeropuerto de Madrid-Barajas para recoger la droga y posteriormente proceder a su distribución entre terceras personas", y tal conducta es promovedora del tráfico (del que forman parte como un eslabón comercial más los recurrentes) o del consumo de cocaína, lo que conforme al art. 368 C.P. constituye e integra un delito consumado.

Pero a mayor abundamiento y aunque no hicieramos uso de esa posibilidad de integrar los hechos probados con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica, como en determinados casos esta Sala admite, bastaría, como sugiere el Fiscal, que lo afirmado en hechos probados se interpretase de acuerdo con las consideraciones argumentales referidas por la Audiencia en los fundamentos de derecho. No se trata de una integración del probatum, sino de una interpretación del mismo, que legítimamente puede tomar en consideración las razones o consideraciones lógicas en el plano valorativo, tenidas en cuenta y asumidas por el tribunal de instancia, en tanto la sentencia constituye un todo inescindible.

Por esa vía si el conocimiento de los números de teléfonos recíprocos y del flujo de llamadas, algunas desde Colombia, no sirven para llegar a la convicción de que existió un acabado y detallado acuerdo previo, si son indicativas de la existencia de cierta cooperación o coordinación necesaria para llevar a cabo la operación de introducción de droga de Colombia a España.

En tal sentido no le falta razón al Fiscal cuando afirma que los términos del relato probatorio se tornan absurdos si las personas que son receptoras de la droga que ha de entregar otra en el aeropuerto de acuerdo con las instrucciones que reciben por teléfono después de una llamada para verificar el contacto, niegan que existió acuerdo previo, ya que en mayor o menor medida los términos del factum implican o llevan consigo un mínimo de concertación, coordinación o acuerdo.

5. Item más, aunque partiéramos de la hipótesis de que no existió el más mínimo acuerdo previo (lo que se compagina mal con el flujo intenso y abundante de llamadas telefónicas entre los tres acusados), tampoco sería preciso ese dato para estimar consumado el delito y ello no sólo por ser destinatarios de la droga, sino además porque como tales asumen, dentro de una operación de importación o introducción de droga en España desde el extranjero, una tarea, cometido o "rol" que le ha sido asignado, siendo conscientes que constituyen una pieza de toda la trama que en conjunción con otros, tratan de culminar la operación de introducción de cocaína desde el exterior.

Es perfectamente factible que los "cerebros" o "dueños del negocio" no realicen tareas de riesgo, pero sí las asignan y atribuyen a las personas que colaboran con ellas, y así, sin acuerdo previo todas las piezas del engranaje operativo, que con aportación causal propia y conscientes de la actividad aportada por otros, cooperan a la realización de actos de tráfico de drogas, como son el transporte, introducción, depósito y posterior distribución de la mercancía ilícita que fue el objeto de la operación desbaratada, son merecedores de la calificación jurídica de autores.

En conclusión y en palabras de la sentencia invocada por el Fiscal, dictada por esta Sala el 5 de julio de 2008 (nº 52) "tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico (SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001 y 29.9.2002)".

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